Como bien se sabe, todos los patronos y entidades públicas y privadas deben destinar un porcentaje de su nómina mensual de salarios para que el ICBF atienda la creación y sostenimiento de los centros de atención integral al preescolar, para menores de 7 años hijos de trabajadores públicos y de trabajadores privados.
Por tal motivo, el Consejo de Estado se pronunció sobre los pagos que no constituyen salario, y por lo tanto no forman parte de la base para el cálculo de este aporte parafiscal. En este sentido, mencionó 4 casos en los que los pagos a pesar de ser recibidos por el trabajador de parte de su empleador, no constituyen salario:
- Las sumas que recibe ocasionalmente y por mera liberalidad.
- Lo que recibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones
- Las prestaciones sociales
- Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie.
La Sala explicó que para saber si una bonificación habitual hace parte de la base de cálculo, se debe analizar en primer lugar si los pagos constituyen o no salario, ya sea porque así lo dispuso el legislador o porque lo acordaron las partes intervinientes en la relación laboral, de mutuo acuerdo y de manera expresa, lo cual no implica necesariamente solemnidad.
Adicionalmente, reiteró que las partes pueden convenir pagos habituales de bonificaciones que no tengan el carácter de salario, ya que la mera habitualidad no determina que el pago constituya salario, pues para que lo sea debe retribuir el servicio prestado. Por lo tanto, las bonificaciones habituales extralegales no son constitutivas de salario si expresamente así lo pactan el empleador y el trabajador, y en consecuencia al igual que las bonificaciones ocasionales, que se pagan por mera liberalidad, pueden excluirse del salario, lo que trae consigo que no se incluyan en la base para el cálculo de los aportes parafiscales.
Finalmente, expresó que el empleador puede excluir las bonificaciones extralegales de la base de los aportes, pero deberá probar que acordó con sus trabajadores que tales beneficios no son constitutivos de salario (Texto original de la sentencia 20610 de 2016 aquí).