En esta ocasión, la Sección Cuarta del Consejo de estado resolvió un recurso de súplica interpuesto contra el auto que decretaba la suspensión provisional de un concepto de la DIAN en el que la entidad consideró que para el año gravable 2012, era procedente incluir dentro de la base gravable del impuesto sobre renta para la equidad – CREE, la renta líquida que proviene de la recuperación de deducciones.
Previo al desarrollo de las consideraciones del Consejo de Estado, es importante recordar la evolución que ha tenido este tema en nuestro país:
1. Creación del CREE: En el año 2012 se creó el impuesto sobre la renta para la equidad CREE cuya base gravable estaba constituida, en términos generales por los ingresos brutos susceptibles de incrementar el patrimonio realizados en el año gravable, menos ciertos ingresos no constitutivos de renta, deducciones y rentas exentas establecidos taxativamente en la Ley (ley 1607 de 2012).
2. Reglamentación: En el año 2013, el Gobierno expidió la reglamentación del CREE en la que dispuso expresamente que la base gravable de este impuesto debía incluir la renta líquida por recuperación de deducciones (Parágrafo 1 del artículo del 3º Decreto 2701 de 2013).
Esta disposición fue demandada ante el Consejo de Estado por exceso de la facultad reglamentaria del Gobierno, y mediante auto del año 2015, la Sección Cuarta decretó la medida cautelar de suspensión provisional sobre la misma.
3. Doctrina de la DIAN: en el año 2014, la DIAN emitió un concepto afirmando que de acuerdo con la normatividad vigente la base gravable del CREE debía incluir la renta líquida por recuperación de deducciones. Este auto fue suspendido provisionalmente por parte del Consejo de Estado en el año 2015. Este Concepto es el que es objeto de debate en la presente ocasión. (concepto 357 de 2014)
4. Modificaciones legales a la base gravable: En el año 2014 el Congreso modificó (entre otros aspectos) la base gravable del CREE y se incluyó expresamente la renta líquida por recuperación de deducciones (Ley 1739 de 2014)
5. Derogatoria del CREE: Mediante la reforma tributaria de 2016, el legislador derorgó el impuesto sobre la renta para la equidad ( Ley 1819 de 2016).
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, a partir del año gravable 2015, y hasta el 2016, los contribuyentes del CREE incluyeron dentro de su base gravable, la renta líquida por recuperación de deducciones, pues la Ley fue modificada expresamente por el Congreso.
No obstante, para la declaración del periodo gravable 2013 e incluso para la del año 2014 muchos excluyeron la renta líquida por recuperación de deducciones de la base gravable del impuesto, por considerar que el Decreto reglamentario si excedió la facultad reglamentaria del Gobierno.
Si bien a la fecha de realización de este artículo el Consejo de estado no ha decidido sobre la Nulidad del Decreto Reglamentario, el fallo objeto de análisis constituye un importante antecedente sobre este aspecto. Veamos:
En esta oportunidad, la Alta corporación REVOCÓ la suspensión de la doctrina de la DIAN, y concluyó que desde el momento de su creación la base gravable del CREE debía incluir la renta líquida por recuperación de deducciones. A continuación los argumentos de la Sala: