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En esta ocasión se dirime la controversia jurídica desatada por la expedición por parte de la Secretaria Distrital de Planeación de Bogotá, de una resolución a través de la cual se le impone al demandante el cobro de la participación en la plusvalía, generada por la acción urbanística del Distrito, en el sentido de aumentar el índice de aprovechamiento del suelo urbano en predios de propiedad del Actor.

Para el demandante, el referido acto administrativo debía anularse toda vez que: i) la plusvalía debió liquidarse sobre el índice básico de construcción y no sobre el índice máximo, ii) el cálculo de la plusvalía con base en el índice máximo referido implica que se le estaría imponiendo al contribuyente el pago de lo mismo dos veces, lo que constituye doble tributación y iii) la determinación del efecto plusvalía no se debió hacer con fundamento en el área bruta del predio.

Por el contrario, para la parte demandada los actos gozan de legalidad puesto que para la determinación de la plusvalía es correcto que se tome el máxímo potencial edificable aprobado en la norma urbanística. Adicionalmente, y en virtud del Artículo 67 de la Ley 388 de 1997, es menester que para la determinación de este tributo se tenga en cuenta el total de la superficie del predio, siendo indiferente si se toma el área bruta o el área útil del mismo.

Fijado así el litigio, el Consejo de Estado entra a definir los siguientes problemas jurídicos:

(i) Naturaleza de las cesiones urbanísticas:

Primeramente, la Alta Corporación realiza el estudio de estas figuras, y retomando el concepto dado en sentencias anteriores, las define como: "(…) cesiones urbanísticas han de ser entendidas como las

porciones de suelo que tienen la obligación de ceder los promotores de las actuaciones urbanísticas (…)". En razón de la anterior definición se concluye que estas cesiones son una carga adicional que debe sufragar el dueño de un predio, como quiera que este recibió un beneficio derivado de una acción urbanística proferida por la Administración, y por lo tanto no se enmarcan dentro del concepto de tributo.

(ii) Si para el cálculo del incremento del índice de construcción es necesario partir del índice básico o del índice máximo previsto en la decisión administrativa constitutiva de la acción urbanística:

En este punto, la Sección señaló que de acuerdo al Artículo 77 de la Ley 388 de 1997 fue voluntad del legislador que el efecto plusvalía recayera sobre "el área potencial adicional de edificación autorizada" por lo que no es válido afirmar para calcular el potencial de edificación para efectos de determinar la plusvalía se deba tomar el índice básico de construcción. Por el contrario, el índice de edificabilidad a tener en cuenta con el fin de determinar el efecto plusvalía por mayor aprovechamiento del suelo es el máximo permitido en la actuación que de manera específica permite una mayor área edificada.

(iii) Si al calcularse el efecto plusvalía con fundamento en el índice máximo de construcción se desconoce el principio de reparto equitativo de las cargas y si se incurre en doble tributación:

Respecto a este asunto se manifiesta que una cosa es la participación por plusvalía, que es un tributo que grava el mayor valor que adquieren predios privados como consecuencia de la acción urbanística desarrollada por entidades públicas, y otra diferente es la cesión de terrenos que es una figura opcional que puede elegir el urbanizador con el objetivo de accede a un índice de mayor edificabilidad, es decir no es tributo, por lo que no puede hablarse de doble tributación pues se trata de elementos diferentes.

Ahora bien, en tratándose de la presunta vulneración al principio de la distribución equitativa de las cargas y beneficios, la Alta Corte determinó que esta no se produjo, puesto que la Secretaria Distrital fijó claramente en los actos discutidos las cargas adicionales que debía sufragar el actor si quería obtener un mayor índice de edificabilidad.

En razón de los anteriores argumentos, se confirma la sentencia apelada, y en consecuencia se niegan las pretensiones de la demanda (Texto original Sentencia 21001 de 2017).