En doctrina proferida en los años 2006 y 2007, la DIAN manifestó (Conc. 29193 de 2006 y
33776 de 2007):
1. Que cuando se realizaran donaciones a favor de entidades domiciliadas en el exterior debía practicarse retención en la fuente a título del impuesto de renta a la tarifa del 14% (hoy 15%)
2. Que para determinar el beneficio neto o excedente de las entidades del régimen tributario especial, no se consideran egresos procedentes las donaciones efectuadas a entidades sin ánimo de lucro residentes en el exterior.
En el caso presentado, fueron demandadas las anteriores afirmaciones hechas por la Administración Tributaria acusándolas de nulas, pues para el demandante,
las donaciones no son ingresos de fuente nacional, al no provenir de explotación o enajenación de bienes materiales e inmateriales, ni tampoco de la prestación de servicios dentro del territorio nacional. Así mismo, manifestó el accionante que las donaciones son de naturaleza gratuita, nacen de la mera liberalidad del donante, y por lo tanto, no satisfacen una obligación. Por lo anterior,
no se encuentran dentro de los conceptos de pago y/o abono en cuenta, sobre los cuales se realiza la retención en la fuente
(Art. 406 del Estatuto Tributario).
La Alta Corporación negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos:
i) Los ingresos de fuente nacional son aquellos obtenidos de la enajenación de bienes muebles o inmuebles a cualquier título. Las donaciones se entienden enmarcados dentro de la definición de la palabra “enajenar” definida por la Real Academia de la Lengua Española como “pasar o transmitir a alguien el dominio de algo o algún otro derecho sobre ello”. Además, el Código Civil en su artículo 1443 define a la donación como “(…) un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta”. Bajo las anteriores precisiones conceptuales, la Sección consideró que la donación sí es un ingreso de fuente nacional, pues sí se entiende como una enajenación aunque se realice a título gratuito, lo cual está en armonía con la norma que da como ingreso de fuente nacional a la enajenación a cualquier título.
ii)
Las donaciones se entienden como un pago a una obligación unilateral adquirida por el donante. Para dilucidar este argumento, se acude a la normativa tributaria en la cual se establece que “(…) cuando se done dinero, el pago debe haberse realizado por medio de cheque, tarjeta de crédito o a través de un intermediario financiero” (
Num. 1 del artículo 125-2 del Estatuto Tributario-subraya fuera del texto). A partir de lo anterior, el Consejo ha entendido a la donación como un pago cuando se realiza mediante tarjeta, cheque o intermediario financiero; y lo considera como un abono en cuenta cuando se realizan los registros contables que disminuyen el patrimonio del donante y correlativamente aumenta el del beneficiario.
En conclusión, para la Sección Cuarta del Consejo de Estado,
las donaciones realizadas a favor de entidades no residentes, deben ser tratadas como ganancias ocasionales de fuente nacional. Sin embargo, a pesar que las ganancias ocasionales no están sometidas a retención, la norma es clara al establecer una retención del quince por ciento (15%) a cualquier pago o abono en cuenta al exterior. Por tanto, se desestiman las pretensiones de la demanda y ambas afirmaciones permanecen vigentes.
(Texto original de la sentencia 20436 de 2017 aquí)