Bien se sabe que el impuesto de Industria y Comercio ICA es un tributo que grava las actividades comerciales, industriales y de servicios ejercidas o realizadas en las jurisdicciones municipales en las cuales se llevan a cabo las actividades (Ley 14 de 1983). Sin embargo, hay algunas actividades que se deben revisar con mayor minucia al momento de ser gravadas pues tienen regulaciones especiales, como el caso de las empresas generadores de energía que venden la energía eléctrica, generada por ellos, en otros municipios.

Para resolver este problema de territorialidad es necesario conocer que mediante la Ley que establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios se estableció que estos comprenden el acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible; y define a la empresa de servicios públicos como aquella que "(…) tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa".  Agregado a lo anterior, la misma norma definió el servicio público domiciliario de energía eléctrica como "(…) el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición". (Ley 142 de 1994)

En relación con las entidades prestadoras de servicios públicos, la normativa estableció que los departamentos y los municipios podrán gravar las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales.

A partir de lo anterior, la Sección reiteró jurisprudencia de la Corte Constitucional en la que manifestaba la importancia de la norma que estableció lo siguiente:

"Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones:

a) Las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, limitada a cinco pesos ($5.00) anuales por cada kilovatio, instalado en la respectiva central generadora.

(…)" (Subrayado por fuera del texto) (Artículo 7 de la Ley 56 de 1981)

En aquella oportunidad, la Corte entendió que las actividades de comercialización realizadas por las empresas generadoras son gravadas bajo la norma transcrita, pues se consideró que la generación y la comercialización de la energía producida por las empresas generadoras hacen parte de una misma actividad la industrial, y por tanto, el gravamen impuesto en el lugar en el que se encuentre la central generadora, contiene dentro de su base gravable, las dos actividades. (Sentencia C-857 de 2014)

Como comentario final, no se debe olvidar que la Corte Constitucional entendió, en la misma sentencia referida, que la comercialización de energía que no sea producida por la generadora no le es aplicable la regla de gravarla en el lugar de la central generadora. (Texto original de la sentencia 22086 de 2017 aquí)