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La DIAN, mediante el Concepto 011039 del 7 de febrero de 2006 resolvió una consulta realizada con el fin de interpretar la aplicación al entonces vigente inciso 2 del artículo 260-7 del Estatuto Tributario para la procedencia de la deducción de la provisión de cartera de dudoso o difícil cobro para deudas entre vinculados económicos de que trata el artículo 145 del Estatuto Tributario. En dicho concepto, la DIAN concluye que los contribuyentes obligados a aplicar el régimen de precios de transferencia quedan exonerados de las restricciones o impedimentos que prescribe el mismo Estatuto para los vinculados económicos, en relación con las operaciones respecto de las cuales se cumpla dicho régimen; empero la exoneración no se extiende a aquellas limitaciones que de levantarse, y pese a la aplicación ortodoxa del régimen de precios de transferencia, implicarían una transferencia artificial de utilidades, como es el caso de la deducción de la provisión para deudas de difícil cobro.

Además justifica que la provisión de cartera del artículo 145 del Estatuto Tributario no es una operación a la cual le sean aplicables las normas de precios de transferencia y por tanto la restricción de la deducción de dicha provisión no deviene de un capricho de la Administración Tributaria sino de la aplicación de una norma vigente mediante la que el legislador estableció un tratamiento excepcional y restringido para esa deducción en particular.

El demandante, por su parte, argumentó que el acto administrativo mencionado es nulo porque restringe la posibilidad de que las empresas o personas económicamente vinculadas, sometidas al régimen de precios de transferencia, puedan deducir la provisión de cartera, constituida por las deudas de dudoso o difícil cobro contraídas entre sí, y sostuvo que la finalidad del régimen de precios de transferencia es lograr que las operaciones realizadas entre partes vinculadas se realicen a precios de mercado, es decir, como si se realizaran entre partes independientes, esto con el fin de evitar la transferencia artificial de utilidades. Con lo cual, no tiene ningún sentido, según el demandante, mantener la restricción de la deducción de la provisión de cartera por deudas de difícil cobro entre vinculados económicos establecida antes de la entrada en vigencia del régimen de precios de transferencia, cuando existe un mecanismo orientado a evitar la transferencia artificial de utilidades.

El Consejo de Estado confirmó el concepto indicando que del artículo 145 del Estatuto Tributario y artículo 72 del Decreto 187 de 1975, que corresponde al reglamento del artículo 145 del Estatuto Tributario, permiten que los contribuyentes que llevan contabilidad por el sistema de causación puedan deducir del impuesto una fracción de las provisiones constituidas para las deudas de dudoso o difícil cobro, pero que así también indican que no se reconoce el carácter de difícil cobro a las deudas contraídas entre vinculados económicos. Dicho de otra manera, cuando la provisión para deudas de dudoso o difícil cobro son contraídas entre vinculados económicos, ésta no es deducible del impuesto sobre la renta.

De acuerdo con el Consejo de Estado, la interpretación del demandante del artículo 260-7 del Estatuto Tributario en la cual el segundo inciso permite que los contribuyentes sometidos al régimen de precios de transferencia puedan deducir del impuesto sobre la renta la provisión por deudas de dudoso o difícil cobro aun cuando se trate de obligaciones entre vinculados, no es viable pues considera la sala que dicho inciso debe entenderse de manera restrictiva y en el sentido de que solo está referido a las operaciones de costos y gastos sujetos al régimen de precios de transferencia.

Aduce que el Decreto 4349 de 2004 señalaba las operaciones de egreso que deben ser reportadas en la declaración individual de precios de transferencia y que de acuerdo con las operaciones listadas en dicho Decreto, la provisión por deudas de dudoso o difícil cobro, a las que se refiere el artículo 145 del Estatuto Tributario, no eran objeto de reporte en la declaración informativa individual de precios de transferencia, por lo tanto, no hacían parte de las operaciones a las que les era aplicable el régimen de precios de transferencia.

Aun cuando el inciso 2 del artículo 260-7 fue derogado tácitamente mediante la ley 1819 de2016, sirve como precedente para la interpretación de las operaciones a las cuales le son aplicables las normas de precios de transferencia y por lo tanto deja claro su no extensión a otros beneficios o prerrogativas que el legislador admite en consideración a principios de técnica fiscal o por razones económicas de equidad, como es el caso de las provisión de cartera.

(Texto original de la sentencia 19231 de 2017 aquí)