En esta ocasión se le pidió a la entidad que resolviera los siguientes interrogantes:
1. ¿Si una persona natural tiene arrendados más de 10 inmuebles de su propiedad es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, y en consecuencia, sometido a retención?
2. ¿En el caso de las personas jurídicas, cuando ejerzan esta actividad de arrendamiento con uno o varios inmuebles de su propiedad serían sujetos pasivos de este gravamen, aun cuando no sea parte de su objeto social?
Citó la Entidad que con relación al hecho generador del impuesto de industria y comercio sobre arrendamientos, el Consejo de Estado mediante Sentencia de mayo 5 de 2000 consideró lo siguiente:
"El arrendamiento de dos inmuebles propios, como es la actividad que según las pruebas ejercía la actora para los años gravables de 1990 a 1993, no es una actividad que como tal se encuentre sujeta al impuesto de industria y comercio, pues no es ni industrial, ni comercial, ni de servicios. Efectivamente, no es actividad industrial porque no encuadra dentro de la noción que de la misma trae el artículo 2 del Acuerdo No 39 de 1989 del Concejo Municipal de Bucaramanga, que reitera en general el artículo 34 de la Ley 14 de 1983, al prever como actividad industrial la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de materiales y bienes y cualquier proceso de transformación. Tampoco es una actividad de servicios, tal como se observa del texto del artículo 4 del Acuerdo en mención, que en términos generales reitera el artículo 36 de la Ley 14 de 1983. Si bien es cierto la norma en mención, relaciona las actividades de servicios a título enunciativo, y por tal razón caben dentro de dicha relación, actividades análogas como bien lo prevé esa misma disposición, a juicio de la Sala, el arrendamiento de bienes inmuebles no es una actividad que encuadre dentro de las actividades de servicios que prevé o permite la misma.
En efecto, en relación con el arrendamiento de inmuebles, la actividad análoga sería la administración de los mismos, sin embargo, se observa que en el contexto del artículo 4 del Acuerdo No. 039 de 1989, la administración de los inmuebles hace parte de la intermediación comercial, es decir, que dicha actividad no es considerada en sí misma como de servicios y para ser tenida como tal requiere ser ejercida a través de intermediarios profesionales, o mejor comerciales. Así las cosas, el arrendamiento de inmuebles en sí mismo considerado y como forma de administración directa de tales bienes, no es una actividad de servicios gravada con el impuesto de industria y comercio y, por ende, no existe razón lógica ni jurídica que permita gravar con dicho impuesto los ingresos que se perciban en virtud de un contrato en las condiciones que se han precisado. Dicho de otra manera, la administración de inmuebles sólo constituye hecho gravado como actividad de servicios cuando se ejerce como una forma de intermediación comercial, lo que excluye la administración directa por parte de los propietarios.
(...)"
Igualmente, recordó la DAF que el Consejo de Estado ha reiterado que el arrendamiento de bienes inmuebles solo constituye actividad gravada cuando se realiza para subarrendarlos en los términos previstos en el Código de Comercio (Artículo 20 Num. 2).
En línea con lo anterior, respecto del arrendamiento de inmuebles propios el Consejo de Estado ha plasmado que: “La Sala considera que no, por cuanto, efectivamente, de conformidad con el numeral 2º del artículo 20 del C.Co., tratándose del arrendamiento de cosas muebles o inmuebles, sólo son actos de
comercio, las siguientes actividades:
- Adquirir a título oneroso bienes muebles con destino a arrendarlos;
- Arrendar bienes muebles;
- Arrendar toda clase de bienes para subarrendarlos,
- Subarrendar toda clase de bienes
Habida cuenta de que en el caso concreto la parte actora adquirió bienes inmuebles, que no muebles, como lo prevé la norma en comento, con destino a arrendarlos, la actividad que ejecutó la parte actora no es un acto de comercio” (…)
Con fundamento en lo anterior, concluyó la Entidad que:
1. El arrendamiento de bienes inmuebles propios no constituye en si mismo una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio.
2. El arrendamiento de bienes inmuebles propios, de una persona natural o de una persona jurídica que no tenga naturaleza mercantil, no estará gravado con ICA.
3. Adicionalmente, se consideró que el arrendamiento de bienes inmuebles de propiedad de las sociedades mercantiles, al estar dentro de su objeto social, sí estará gravado con ICA.
4. Si el objeto de la sociedad es exclusivamente comercial, la sociedad solo tiene capacidad para ejercer actos comerciales a menos que ellos fueran accesorios de su actividad principal, caso en el cual el acto civil se convertiría en acto de comercio, por mandato expreso de la ley mercantil (Artículo 21 del Código de Comercio). (Texto original del concepto 42544 de 2017 aquí)