Como lo mencionamos en nuestra anterior publicación, "El nuevo Régimen de Entidades Controladas del Exterior (en adelante "ECE" o "Régimen ECE") incorporado en el ordenamiento jurídico colombiano por la Ley 1819 de 2016 tiene como características principales: (i) la transparencia fiscal internacional y (ii) el anti- diferimiento del impuesto sobre la renta de ingresos pasivos. (…) Así las cosas, el legislador estableció los requisitos necesarios para estar sujetos a este Régimen y para que una entidad del exterior fuera considerada una entidad controlada de conformidad con lo previsto en los artículos 882 y siguientes del Estatuto Tributario."

Con ocasión a las múltiples consultas sobre la aplicación del Régimen ECE, se hizo necesario establecer una postura de interpretación por parte de la autoridad tributaria.

Conforme a lo anterior, a continuación, relacionamos los siguientes cuestionamientos:

1 "¿Teniendo en cuenta que el artículo 883 del E.T. se refiere a la participación de 10% o más en la ECE por parte de residentes colombianos ¿es posible entender que únicamente las personas naturales son sujetos pasivos?"

A manera de introducción reseñó la entidad que: "El artículo 883 del E.T. establece que estarán sometidos al Régimen ECE aquellos residentes fiscales colombianos que tengan, directa o indirectamente, una participación igual o superior al 10% en el capital o en los resultados de la ECE.

Sin embargo, el mismo artículo 883 del E.T. dispone que antes de verificar la participación igual o  superior al 10%, es necesario comprobar que la sociedad del exterior, sin residencia fiscal en Colombia, es una entidad controlada en los términos del 882 del E.T.

En ese sentido, el artículo 882 del E.T. indica las causales de control remitiendo a los criterios contenidos en el Régimen de precios de Transferencia, ente los cuales se encuentran supuestos de control donde las personas jurídicas son controlantes (i.e. matriz – filial u oficina principal-sucursal, entre otros)"

(…) De lo anterior se concluye que las entidades pueden tener residencia fiscal en Colombia o fuera de Colombia. Entender que las entidades pueden tener residencia fiscal en Colombia o fuera de Colombia

Entender que las personas jurídicas domiciliadas en Colombia como en el exterior, sean consideradas como ECE por el hecho de no tener residencia fiscal en Colombia."

Es decir que las personas Jurídicas también están sujetas al Régimen ECE.

2. "¿En el caso de la existencia de 11 filiales de una matriz colombiana, cada una con el 9% de una subsidiaria que es calificada como una ECE ¿Quién está obligado a cumplir con las obligaciones del régimen ECE?"

La Administración Tributaria indicó frente al supuesto planteado, la ECE es controlada por un residente fiscal colombiano (matriz Colombiana), por intermedio de sus subordinadas, en los términos del numeral 1 literal b del numeral 1 del artículo 260-1 E.T.

"I) Cuando más del 50% de su capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de estas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto."

Para el presente caso deberá observarse lo siguiente:

"1. El test de control de que trata el artículo 882 del E.T. deberá analizarse a la luz del control indirecto que ejerce la matriz colombiana. En el caso particular, la matriz colombiana cumple con el requisito de control indirecto a través de sus 11 filiales.

2. Por otro lado, en cuanto a la participación del 10% o más, se deberá observar si indirectamente la matriz cumple con este requisito, En el caso en comento, podemos observar que la matriz cumple con el requisito del 10% de manera indirecta.

3. En el caso planteado, será la matriz quien deba cumplir con el Régimen, toda vez que las filiales individualmente consideradas no tienen una participación que será igual o superior al 10%. No obstante, en el evento en que todas o algunas de las filiales tenga una participación igual o superior al 10% serán estas, de manera individual, las llamadas a cumplir con el Régimen."

3. "Para la depuración de la renta de las personas naturales, en la declaración de rentas pasivas de la ECE ¿aplica la limitación del 10% para rentas exentas y deducciones imputables en la cedula de rentas de capital?"

Para abordar esta respuesta la DIAN recordó lo consignado en el Decreto Único Reglamentario, "Las rentas pasivas a que se refiere el Art 884 del Estatuto Tributario provenientes de Entidades Controladas del Exterior (ECE), consagrados en el Libro VII del Estatuto Tributario, deberán ser declaradas en la correspondiente cédula, según el origen de la renta." (Art. 1.2.1.20.8 del D.U.R 1625 de 2016)

De tal forma que las rentas sometidas al Régimen, deberán ser declaradas por la persona natural en cada una de las cedulas a las que corresponda. ( Art. 330 del E.T.)

"Por lo anterior las rentas de la ECE declaradas por la persona Natural deberán estar sometidas a la limitación del 10% de rentas exentas y deducciones del Articulo 342 del E.T."

4. ¿Para la procedencia de costos y deducciones a los que haya lugar por parte de la ECE ¿se debe obtener facturas que cumplan con los requisitos de la normatividad colombiana?

 La Administración Tributaria reiteró su doctrina (83060 del 2006) en la cual resolvió respecto este tema lo siguiente:

"El art 772 del Estatuto Tributario sujeta la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables a la existencia de factura con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) del artículo 617 y 618 del mismo ordenamiento. Sin embargo, tal exigencia sólo es aplicable respecto de quienes conforme a la ley tributaria nacional están obligados a expedir factura."

(…) los extranjeros; personas naturales o jurídicas, sin residencia ni domicilio en Colombia no están sujetos a dicha norma y es ´por ello que el Decreto 3050 del 1997 (compilado en el Art 1.6.1.4.45 del D.U.R 1625 de 2016) en su artículo 5 establece que los contratos celebrados constituyen documento equivalente a la factura, y por tanto será este el documento soporte de las deducciones que hay lugar."

5." ¿En relación con el impuesto sobre las ventas ¿qué naturaleza tiene las rentas de la ECE que, en virtud del régimen ECE, hayan sido declaradas en el impuesto sobre la renta en cabeza del contribuyente colombiano obligado al Régimen? ¿Debe el residente colombiano incluir estas rentas en su declaración del impuesto sobre las ventas?"

Es importante establecer que el Régimen ECE es de transparencia fiscal internacional que tiene por objeto evitar el traslado de beneficios a sociedades domiciliadas en el exterior y el diferimiento del impuesto sobre la renta respecto de ingresos pasivos. En este sentido, aplica únicamente en materia del impuesto sobre la renta y las rentas pasivas de la ECE declaradas por el contribuyente colombiano obligado al Régimen deben ser tratadas como un ingreso no gravado en materia del impuesto sobre las ventas y declaradas como ingreso por operaciones no gravadas.

El régimen ECE, introducido a través de la Ley 1819 de 2016, únicamente establece de forma expresa la obligación por parte de los contribuyentes colombianos obligados al régimen de incluir las rentas pasivas de la ECE en su declaración del impuesto sobre la renta y complementarios (artículo 890 del E.T.); y, además, este Régimen no introdujo ninguna modificación al hecho generador del impuesto sobre las ventas (artículo 420 E.T.)  ni al Libro Tercero del Estatuto Tributario contentivo de toda la normativa con respecto al impuesto sobre las ventas." (Ver Concepto-009193-18 aquí).