En esta ocasión, la DIAN Atendiendo a la normatividad aplicable en este escenario (Artículo 665 del Estatuto Tributario y 402 del Código Penal) precisó que: "(…) los requisitos para la cesación o preclusión del procedimiento penal en contra del agente retenedor o la resolución inhibitoria, pueden darse solamente cuando este, o bien pague en su totalidad las obligaciones que hicieron procedente la acción, o las compense de conformidad con el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario (…)"
En concordancia con lo anterior, agregó: "Si no se da ninguna de estas actuaciones y por el contrario suceda como en la pregunta formulada, que las obligaciones se prescriban tributariamente de tal suerte que sea imposible ya su cobro, no se está en presencia de uno de los eximentes de las normas antes citadas. Por el contrario, tal hecho de la prescripción implícitamente demuestra que el agente retenedor nunca tuvo la voluntad de sanear su conducta.
De tal suerte que al no darse el supuesto legal debe señalarse sin más análisis que la responsabilidad penal del agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas no se extingue cuando las obligaciones incumplidas que dieron origen a la misma se prescriban en materia tributaria y en tal medida deberá continuar acorde con la legislación penal. Esto por cuanto al ser los eximentes de responsabilidad penal aspectos reservados de manera exclusiva al legislador, deben ser expresamente consagrados de manera clara y precisa sin que sea viable para esta entidad establecerlos vía interpretación."
Adicionalmente indicó, que para el caso de los agentes de retención que no estaban catalogados como servidores públicos (anteriores a la Ley 1474 de 2011):
"Entonces es legítimo que la ley haya asignado a los agentes retenedores no solo una función pública especifica como es la de recaudar dineros oficiales producto de las obligaciones fiscales de los coasociados, sino también una responsabilidad una responsabilidad penal derivada del incumplimiento de sus deberes que, para el caso, se asimilan a los de los funcionarios del Estado que manejan dineros de propiedad de la Nación.(…)" (Of. 88639 de 2005)
(Texto original del concepto 3703 de 2018 aquí)