En este caso al Consejo de Estado debió resolver si el Municipio tenía la facultad de exigirle a la demandante actuar como agente de retención en la fuente de ICA, bajo los siguientes argumentos:
"(…) la demandante debió cumplir con su obligación de retener de conformidad con las disposiciones municipales, dado que tiene la calidad de intermediario al tratarse de una empresa petrolera. Por su parte, la demandante sostiene que no tiene la calidad de agente retenedor, su objeto social es de transporte de petróleos, actividad que no está enlistada en la norma municipal y no tiene la condición de intermediario en la operación económica."
Para resolver, la Sala analizó la normatividad Municipal que establece quienes son agentes de retención en el Municipio:
"El Acuerdo 44 de 2008, vigente para los años gravables que se cuestionan, en su artículo 67 establece los agentes retenedores de ICA. En su numeral 7, norma que fundamenta los actos demandados, se dispone:
"ARTÍCULO 67.- AGENTES DE RETENCIÓN. Son agentes de retención del impuesto de industria y comercio:
(...)
Así mismo argumenta la entidad lo siguiente:
"7. Los intermediarios o terceros que intervengan en las siguientes operaciones económicas en las que se generen ingresos en actividades gravadas para el beneficiario del pago o abono en cuenta:
EMPRESAS DE TRANSPORTE
(...)
MANDATARIOS
(...)
EMPRESAS PETROLERAS (…)"
Teniendo en cuenta lo anterior la sala manifestó:
"De los mismos actos se desprende que la administración reconoce que la demandante es la contratante de una construcción, lo que desvirtúa su calidad de tercero o intermediario en la operación económica, toda vez que actúa como parte que contrata directamente. En este caso no se observa que la demandante intervenga en nombre de otro persona jurídica ni natural, por el contrario, se observa que se trata de un contrato para el desarrollo de su actividad comercial principal que consiste en el transporte de oleoducto."
Por lo tanto, concluye el Consejo aduciendo que:
"(…) no se establece que la actuación de la demandante tenga como finalidad que dos partes contraigan obligaciones contractuales por su conducto, lo cual sería la finalidad de la intermediación, como se evidencia claramente de las otras actividades enlistadas en la norma, las empresas de transporte y los mandatarios."
Con relación a la condición de empresa petrolera la Sala manifestó que:
"5- Respecto a la condición de empresa petrolera, se observa que la norma específicamente señala qué actividades son a las que se deben dedicar las sociedades para entenderse como petroleras. Estas actividades son: búsqueda, exploración y explotación de hidrocarburos. No obstante, la actividad sobre la cual se exigió la retención consiste en la construcción del oleoducto para el transporte de hidrocarburos, la cual no se encuentra reseñada en la citada norma.
Adicionalmente, no puede perderse de vista que se tratan de actividades autónomas con tratamiento especial, dado que tienen un desarrollo normativo específico en el Código de Petróleos. Los contratos de exploración y explotación se encuentran en el capítulo III, mientras que el transporte tiene reglas específicas codificadas en el capítulo VIII.
Súmese a lo anterior que no se encuentra acreditado en el expediente que durante los periodos gravables cuestionados (2011 y 2012) la demandante realizó actividades diferentes a la contratación de la construcción de su oleoducto y mucho menos que esas actividades estuvieran relacionados con la búsqueda, exploración y explotación de hidrocarburos."
Con base en las anteriores consideraciones se concluye lo siguiente:
"6- De lo anterior se desprende que a la demandante no se le puede dar la categoría de intermediaria ni de empresa petrolera en los términos del artículo 67 numeral 7 del Acuerdo 44 de 2008. Así las cosas, no puede ser catalogada como agente retenedor, dado que sólo la ley puede establecer quien ostenta esta calidad y, en consecuencia, no se le puede sancionar por omitir una obligación que no le corresponde. Por tanto, la Sala confirmará la decisión apelada."
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