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Para esta ocasión, le correspondió al Consejo de Estado dirimir la siguiente controversia surgida antes de la incorporación del artículo 18 en el ordenamiento tributario:

"(…) al contribuyente, por tener la calidad de socio gestor en el contrato de cuentas en participación, le correspondía declarar la totalidad de los ingresos derivados de la ejecución del contrato de cuentas en participación, o si, por el contrario, debía registrar en su denuncio los aludidos ingresos, pero conforme con la participación en el acuerdo contractual, esto es, el 33% de las utilidades generadas (…)"

Así las cosas, la Sala expuso lo siguiente:

 "(…) es procedente que cada uno de los socios declare los ingresos, costos, gastos y retenciones que se practicaron en la ejecución del contrato de cuentas en participación de acuerdo al porcentaje de sus aportes, pues esto hace parte del respeto por la libertad de voluntades y empresa. Considera que determinar en cabeza del socio gestor la obligación de registrar toda la operación en su declaración, no genera diferencia en el impuesto a cargo, de modo que tampoco se ve afectado el interés del fisco. Y destaca que en cualquier caso, si la Administración le adicionó los ingresos cuestionados, también debió calcular los costos y los gastos inherentes."

Con relación a lo anterior, la DIAN señaló:

 "Por su parte, la DIAN sostiene que, con independencia del resultado de la operación aritmética que resultara de la liquidación del impuesto, lo cierto es que el actor, como socio gestor, única persona visible ante terceros, debía cumplir con las obligaciones sustanciales y formales dispuestas por la normativa, relativas a registrar en su declaración del impuesto sobre la renta, los ingresos totales obtenidos por la ejecución del contrato de cuentas en participación, contabilizar los costos y deducciones relacionados, declarar como costo las utilidades que pagó a sus socios ocultos, y descontar las retenciones practicadas por el comprador, con ocasión de la venta de los cultivos de caña de azúcar objeto del referido contrato."

Así mismo la entidad dispuso que:

 "Las cuentas en participación, en los términos del artículo 507 del Código de Comercio, se han entendido como «un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.

En los términos del artículo 508 ib., dicho contrato no está sometido a solemnidades en cuanto a su formación y, por ende, el objeto, la forma, el interés y las demás condiciones están regidas por el acuerdo de los partícipes.

(…)

En cuanto a la participación, es primordial que se pruebe el reparto de las ganancias o pérdidas en esta clase de contratos, independientemente del mecanismo que se haya acordado por las partes y de su periodicidad."

Conforme a lo anterior la Sala hizo la siguiente precisión:

 "Frente al tratamiento fiscal de los ingresos provenientes de la explotación de este tipo de contratos, se destaca que debían ser contabilizados, en su totalidad, por el socio gestor, y registrados en su declaración de renta. Respecto a los costos y las deducciones relacionados con el negocio, también es claro que solo podrán ser solicitados por el socio gestor, quien puede llevar como un costo deducible la utilidad pagada a los ocultos, en la medida en que, como se mencionó, el socio gestor es quien desarrolla y ejecuta la actividad objeto del contrato en su propio nombre, presentándose como único dueño ante terceros, en los términos del artículo 510 del Código de Comercio, así como la responsabilidad que se deriva de la aplicación de la normativa civil y tributaria.

En ese orden, se ha entendido que no procede que los partícipes ocultos o inactivos del contrato entren a reflejar directamente en sus obligaciones tributarias individualmente consideradas, la proporción de ingresos y gastos que le correspondan por el contrato de cuentas en participación y para hacer uso proporcional de las retenciones que en razón del mismo se practiquen, atendiendo a la limitación legal de su responsabilidad frente a terceros (…)"

En este orden de ideas la entidad expuso que:

 "En relación con el socio oculto, este declarará, junto a sus propios ingresos, únicamente la utilidad que le corresponda según lo pactado en el contrato de cuentas en participación."

Finalmente la sala concluyó lo siguiente:

 "Así las cosas, como el demandante se presentó como el socio gestor del contrato de cuentas en participación, era titular de los ingresos que se generaran por virtud de la ejecución del mismo, (…) y, en consecuencia, debió registrarlos en su declaración de renta del año gravable 2008, máxime cuando no se encuentra demostrado que para dicha vigencia fiscal se hubiere realizado reparto de utilidades a los partícipes ocultos.

(…)

De igual manera se destaca que el demandante, como socio gestor, debió descontar en su declaración de renta las retenciones que le fueron practicadas con ocasión de la venta de los bienes correspondientes al contrato de cuentas en participación y, por ende, no es procedente la cesión total o parcial de dichas retenciones a los socios ocultos, por lo cual estos solo podrán descontar la retención en la fuente que les sea practicada al momento de recibir las utilidades."

Ver  aquí  Ficha Técnica de la Sentencia 22805 de 2020. *(Solo para suscriptores del Tax and Legal Times)

 Ver  aquí Sentencia 22805 de 2020

 
Noticia Elaborada por:

 
Kevin Avellaneda & Martha Isabel Gómez

PwC Servicios Legales y Tributarios