En esta ocasión, el Consejo de Estado entró a analizar el siguiente problema jurídico:
"En concreto, la Sala debe determinar en primer lugar, si la comercialización de servicios de telefonía celular prepago constituye una prestación de servicios gravado con IVA o una compraventa de intangibles."
A partir de esto, la demandante adujo lo siguiente:
" (…) el servicio prestado no estaba gravado con IVA al tratarse de una compraventa de un bien intangible al operador de telefonía, aspecto que se soportó en el tratamiento contable realizado por [El demandante]."
Por el contrario, la Administración Tributaria sostenía lo siguiente:
"la operación correspondió a la prestación de un servicio de intermediación de recargas en línea, cuya remuneración, denominada "descuento" se encuentra gravada con IVA."
Una vez conocidos los argumentos de las partes, el Alto Tribunal recordó lo siguiente:
"(…) la comercialización de recargas en línea, la Sala ha definido dicha actividad como una prestación de un servicio de intermediación en la cadena de distribución de telefonía, de manera que el descuento otorgado por el operador al intermediario corresponde a una contraprestación por su servicio de intermediación en la comercialización."
Luego de lo anterior, el Consejo de Estado señaló:
"No puede considerarse que esa actividad se trate de la transferencia de un intangible, porque la sociedad no dispone de los derechos sobre el tiempo al aire. Son los operadores los que definen si las recargas se pueden hacer efectivas y determinan los porcentajes a pagar a sus intermediarios – contribuyente- por la comisión o la remuneración del servicio de ventas de recargas en línea.
Ese porcentaje que se paga por comisión o remuneración se aplica a la base del valor nominal de la recarga que vende el contribuyente y, el valor que se obtiene se le denominó "descuento".
Como ese "descuento" es la retribución que el operador paga a Grupo (la empresa) por el servicio de intermediación, este constituye el ingreso que la sociedad obtiene por esa operación y, por tanto, debe tomarse como la base gravable del IVA." (Subraya la sala)
A partir de tales consideraciones, la Sala encontró que:
"(…) de las facturas aportadas y su correspondiente registro contable, si bien se evidencian los valores de las recargas en línea, en ellos también se reflejan valores pagados por concepto del otorgamiento de descuentos al demandante, los cuales corresponden a la contraprestación por el servicio prestado. "
Así las cosas, el Alto Tribunal concluyó:
"En este sentido, esta Sala encuentra que independientemente del registro contable realizado por la demandante, una vez analizada la operación de venta de recargas (prepago), se puede concluir que el operador sigue ostentando la propiedad sobre el intangible, de manera que le intermediario únicamente tiene como función servir de enlace entre el operador y el adquiriente de las mismas, sin perjuicio de que la venta se pueda realizar de forma directa por los operadores.
Así las cosas, de lo expuesto se tiene que la remuneración obtenida por (demandante) en relación con la intermediación realizada a los operadores (…), se encuentra gravada con IVA."
Ver aquí Ficha Técnica de la sentencia N. 23775 de 2020*(Solo para suscriptores del Tax and Legal Times)
Ver aquí Sentencia N. 23775 de 2020
Noticia elaborada por:
Kevin Avellaneda & Martha Isabel Gómez
PwC Servicios Legales y Tributarios