Con relación al Convenio entre la República de Chile y Colombia (Art. 24.1) para evitar la doble imposición ("CDI") el peticionario realizó la siguiente pregunta:
"¿es posible aplicar a una sociedad residente en Chile la tarifa de retención en la fuente aplicable a los nacionales colombianos, en el evento en que una sociedad fiduciaria efectúe el giro de los beneficios obtenidos en el desarrollo de un proyecto de vivienda?"
En principio la entidad señaló lo establecido en el artículo 24 sobre "No discriminación" el cual dispuso que:
"Los nacionales de un Estado Contratante no serán sometidos en el otro Estado Contratante a ninguna imposición u obligación relativa a la misma que no se exija o que sea más gravosa que aquellas a las que estén o puedan estar sometidos los nacionales de ese otro Estado que se encuentren en las mismas condiciones, en particular con respecto a la residencia. (…)"
En virtud de lo anterior expuso la DIAN que con base en la pregunta planteada por el consultante la cláusula mencionada no es aplicable ya que el nacional residente en Colombia no se encuentra bajo las mismas circunstancias que el nacional residente en Chile consdierando que "situación distinta sería si el nacional chileno fuese residente en Colombia, por ejemplo, debido a su sede efectiva de administración"
Así mismo, no se encuentran en las mismas situaciónes los nacionales residentes en Colombia con los residentes chilenos que son nacionales de un tercer estado.
Para que se configure lo establecido en el artículo 24.1 del CDI se debe cumplir con los siguientes requisitos: " (i) que los contribuyentes se encuentran en las mismas situaciones de hecho y derecho, lo cual no ocurre en el caso planteado, y (ii) que la cláusula de no discriminación sea interpretada armónicamente con las demás disposiciones del CDI."
En igual sentido la OCDE estableció lo siguiente:
"en las mismas condiciones" debe referirse a los contribuyentes (personas físicas, personas jurídicas, sociedades de personas –partnerships– y asociaciones) que se encuentren en condiciones de derecho y hecho substancialmente similares en relación con la aplicación de la legislación y reglamentación fiscal de carácter general. La expresión "en particular, con respecto a la residencia" trata de precisar que la residencia del contribuyente es uno de los factores relevantes para determinar si los contribuyentes se encuentran en condiciones similares. La expresión "en las mismas condiciones" permitiría por sí sola concluir que no se encuentran en las mismas circunstancias un contribuyente residente y otro no residente de un mismo Estado contratante."
Por otra parte, y con relación al mismo convenio esta fue otra consulta del peticionario:
"¿los ingresos obtenidos por la sociedad residente en Chile sin establecimiento permanente en Colombia por el desarrollo de un proyecto de construcción y venta de vivienda urbana a través de un patrimonio autónomo podrían ser tratados como beneficios de una empresa en aplicación del artículo 7° del Convenio en mención?"
Para resolver este interrogante la DIAN señaló el artículo 6 sobre Rentas de bienes inmuebles así:
"1. Las rentas que un residente de un Estado Contratante obtenga de bienes inmuebles (incluidas las rentas de explotaciones agrícolas o forestales) situados en el otro Estado Contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
2. Para los efectos de este Convenio, la expresión "bienes inmuebles" tendrá el significado que le atribuya el derecho del Estado Contratante en que los bienes estén situados. Dicha expresión incluye en todo caso los bienes accesorios a los bienes inmuebles, el ganado y el equipo utilizado en explotaciones agrícolas y forestales, los derechos a los que sean aplicables las disposiciones de derecho general relativas a los bienes raíces, el usufructo de bienes inmuebles y el derecho a percibir pagos variables o fijos por la explotación o la concesión de la explotación de yacimientos minerales, fuentes y otros recursos naturales. Las naves o aeronaves no se considerarán bienes inmuebles.
3. Las disposiciones del párrafo 1o son aplicables a las rentas derivadas de la utilización directa, el arrendamiento o aparcería, así como cualquier otra forma de explotación de los bienes inmuebles.
4. Las disposiciones de los párrafos 1o y 3o se aplican igualmente a las rentas derivadas de los bienes inmuebles de una empresa y de los bienes inmuebles utilizados para la prestación de servicios personales independientes."
De acuerdo a los citados numerales la entidad indicó que "las rentas que un residente de un Estado Contratante (Chile) obtenga de bienes inmuebles situados en el otro Estado Contratante (Colombia) pueden someterse a imposición en ese otro Estado (Colombia); más aún si la actividad inmobiliaria se desarrolla a través de un patrimonio autónomo, el cual se rige por el principio de transparencia fiscal."
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Noticia elaborada por:
Jaime Ayala & Martha Isabel Gómez
PwC Servicios Legales y Tributarios