Con respecto a los contratos de colaboración, se consulto lo siguiente a la DIAN:

"Sírvase confirmar que en el contrato de colaboración empresarial genérico, donde no se prevé la figura de socio gestor y socio oculto sino que ambas partes desarrollan directamente el negocio conjunto, la parte que factura por la prestación de un servicio o la venta de un bien a un tercero, debe transferir a la otra parte los ingresos, costos y gastos correspondientes, así como las retenciones en la fuente que le correspondan a la otra parte en proporción a su participación en el contrato" .

De acuerdo con la entidad doctrinaria, el tratamiento de la retención en la fuente dependerá de las características que presente el contrato de colaboración, a saber:

Si el contrato de colaboración ostenta las características de un contrato de cuentas en participación

"(…)Para el contrato de cuentas en participación, no existe una disposición que prevea el traslado de retenciones por parte del socio gestor al socio; so pena de confundirse con otras figuras contractuales, como el mandato en el cual las retenciones se practican teniendo en cuenta las calidades del mandante. Tampoco existe una disposición que prevea la revelación del socio oculto con el fin de practicarle a éste directamente la retención; so pena de confundirse con otros contratos de colaboración empresarial, como los consorcios o uniones temporales donde el valor de la retención se le imputa a cada uno de los consorciados. (…)'"

Si el contrato de colaboración ostenta las características de un consorcio o unión temporal:

"Los ingresos recibidos por un consorcio o unión temporal que hayan sido sujetos a retención serán recibidos por sus miembros proporcionalmente a su participación en el consorcio o unión temporal."

Si el contrato de colaboración involucra la ejecución de un mandato inter partes:

"En torno a la combinación entre el contrato de colaboración empresarial y el mandato, resulta apropiado destacar lo expresado en el Oficio N° 010461 del 3 de mayo de 2016:

"El mandante declarará los ingresos y solicitará los respectivos costos, deducciones, impuestos descontables y retenciones en la fuente, según la información que le suministre el mandatario, el cual deberá identificar en su contabilidad los ingresos recibidos para el mandante y los pagos y retenciones efectuadas por cuenta de este. (…)" (resaltado fuera de texto).

De otro lado, la DIAN explicó que para los demás contratos que sean atípicos y que por su misma naturaleza permiten acuerdos libres entre las partes, se debe estudiar cada caso en particular teniendo en cuenta lo que establece el inciso 3° del artículo 18 del Estatuto Tributario:

"Las relaciones comerciales que tengan las partes del contrato de colaboración empresarial con el contrato de colaboración empresarial que tengan un rendimiento garantizado, se tratarán para todos los efectos fiscales como relaciones entre partes independientes. En consecuencia, se entenderá, que no hay un aporte al contrato de colaboración empresarial sino una enajenación o una prestación de servicios, según sea el caso, entre el contrato de colaboración empresarial y la parte del mismo que tiene derecho al rendimiento garantizado."

En línea con lo anterior la DIAN señaló que la libertad contractual debe ceñirse a lo establecido  en el artículo 553 del Estatuto Tributario, el cual dispone que "no son oponibles a la Administración Tributaria los "convenios entre particulares sobre impuestos", con lo cual, "los contribuyentes no podrán invocar (…) disposiciones que modifiquen las obligaciones sustanciales y procedimentales contenidas en la Ley" .

 Ver aquí Concepto DIAN 85 de 2021

Noticia elaborada por:

Martha Isabel Gómez

PwC Servicios Legales y Tributarios