Tal y como lo anunciamos en nuestra edición del pasado 05 de abril, el Consejo de Estado anuló varios apartes de dos conceptos de la DIAN, en los que afirmaba que el impuesto a los dividendos era aplicable a la distribución de dividendos en acciones de que trata el artículo 36-1 del Estatuto Tributario.
Recordemos que la mencionada disposición legal, establece que "la distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social, o su traslado a la cuenta de capital, producto de la capitalización de la cuenta de Revalorización del Patrimonio, es un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional."
También dice la norma, que "en el caso de las sociedades cuyas acciones se cotizan en bolsa, tampoco constituye renta ni ganancia ocasional, la distribución en acciones o la capitalización, de las utilidades que excedan de la parte que no constituye renta ni ganancia ocasional de conformidad con los artículos 48 y 49 del Estatuto Tributario." (subraya fuera del texto original).
Según la Administración de impuestos, el adverbio "tampoco" subrayado en la norma transcrita se refiere a que, para las sociedades listadas en bolsa, la distribución de las utilidades que excedan del cálculo del artículo 48 y 49 del E.T. tampoco constituyen renta ni ganancia ocasional, al igual que las que no excedan de dicho cálculo. En consecuencia, el tratamiento de ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional solo es aplicable – según la entidad, para las sociedades listadas en bolsa.
Adicionalmente consideró la entidad que los artículos 242, 242-1 y 245 del E.T. ( que establecen las tarifas de retención en la fuente para dividendos y participaciones) aplican a todos los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional incluidos los establecidos en el artículo 36-3.
Esta doctrina fue demandada ante el Consejo de Estado que consideró que "El artículo 36-3 del E.T tiene una regulación general y otra especial. La regulación general, contenida en la primera parte del artículo citado, establece que es un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional la distribución de utilidades en acciones o la capitalización de estas por parte de las sociedades en general. La regulación especial se refiere a la distribución de utilidades mediante dividendos en acciones o capitalización de las utilidades, por sociedades cuyas acciones están inscritas en bolsa. Respecto de éstas últimas, establece la segunda parte del artículo citado que: "tampoco constituye renta ni ganancia ocasional la distribución en acciones o la capitalización de las utilidades que excedan de la parte que no constituye renta ni ganancia ocasional de acuerdo con los artículos 48 y 49 del E.T."."
Teniendo en cuenta lo anterior, señaló que el impuesto a los dividendos, es aplicable a los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional por concepto de dividendos y participaciones pagados o abonados en cuentas de personas naturales, provenientes de distribución de utilidades gravadas, conforme a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 49 de este Estatuto.
Indicó que "la redacción de la norma deja en evidencia la intención del legislador de gravar, específicamente, los dividendos y participaciones que provienen de utilidades que pagaron impuestos en cabeza de la sociedad nacional que los distribuye, los cuales, antes de la Ley 1819 de 2016, no estaban sujetos al impuesto sobre la renta, pues se entendía que gravarlos en cabeza de los socios implicaba una doble tributación"
Así mismo, consideró que del texto de la ley no se verifica que el legislador pretendiera cobijar otros ingresos no constitutivos de renta o ganancia ocasional consagrados en otras disposiciones, como aquellos mencionados en el artículo 36-3 del Estatuto Tributario, esto es, cuando se distribuyen utilidades en acciones o cuotas de interés social. En este sentido, indicó la Sala que "el beneficio establecido en el artículo 36-3 del Estatuto Tributario tiene una finalidad diferente de las razones que llevaron a tratar como no constitutivo de renta los dividendos que ya habían tributado en cabeza de la sociedad. Con el artículo 36-3 del Estatuto Tributario, el legislador pretendió fortalecer el patrimonio de las empresas, incentivando la capitalización de las utilidades. Es por ello por lo que el tratamiento como no constitutivo de renta o ganancia ocasional de los ingresos por la distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social no se vio afectado por la tarifa de dividendos establecida en los artículos 242, 242-1 y 245 del Estatuto Tributario"
Por lo anterior, concluyó la Sala que el tratamiento como no constitutivo de renta o ganancia ocasional de los ingresos por la distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social no se vio afectado por la tarifa de dividendos. Así, consideró que "se cumplen los presupuestos para decretar la medida cautelar. En consecuencia, decretará la suspensión provisional, hasta tanto se dicte sentencia, de los apartes acusados de los Oficios 1171 del 16 de enero de 2019 y 14495 del 6 de junio de 2019, proferidos por la DIAN"
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Noticia elaborada por:
Martha Isabel Gómez
PwC Servicios Legales y Tributarios