En esta oportunidad a juicio de la recurrente, la venta de energía eléctrica. en la jurisdicción del municipio demandado, hace parte de la actividad industrial que territorialmente se encuentra gravada en Medellín, lugar donde está ubicada la central de generación, de manera que, apoyada en la sentencia C-587 de 2014, proferida por la Corte Constitucional, consideró que no es sujeto pasivo de ICA por la supuesta prestación de un servicio público.
Para resolver el caso puesto a consideración, la Sala reiteró el precedente jurisprudencial decantando sobre las mismas circunstancias de hecho y de derecho que ahora se discuten, manifestando que:
1. El artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994 es aplicable al impuesto de industria y comercio para las empresas que desarrollan las actividades de generación y comercialización de energía eléctrica
2. El artículo 51 de la Ley 383 de 1997, contiene las reglas que deben ser aplicadas a las actividades o servicios que les son propias a las empresas de servicios públicos.
3. Sobre la comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas generadoras, el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 dispuso:
«Artículo 181. Impuesto de industria y comercio en la comercialización de energía eléctrica por parte de empresas generadoras. La comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas generadoras de energía continuará gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981».
La anterior norma fue estudiada por la Corte Constitucional sentencia C-587 de 2014, en donde se declaró su exequibilidad condicionada "«en el entendido de que lo allí establecido no aplica respecto de la comercialización de energía no producida por parte de las empresas generadoras de energía eléctrica», ya que el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es una norma interpretativa, que debe entenderse incorporada a lo dispuesto en la Ley 56 de 1981".
4. A su vez señaló que no existía en la ley una regla especial en materia del impuesto de industria y comercio para la comercialización de energía producida por las generadoras de la mismas.
Por otro lado, la Sala encontró probado que la sociedad demandante es una empresa generadora de energía desde su planta ubicada en Medellín y que la vende a DIACO S.A., por lo tanto, y de acuerdo con la sentencia C-587 de 2014, conlleva a la realización de las actividades de comercialización por lo cual hacen parte del hecho descrito en el artículo 181 de la ley 1607 de 2012.
Tal circunstancia trae como consecuencia que, ante la ausencia de pruebas esta fue la conclusión de la Sala:
"Sin embargo, en el expediente no hay medios de prueba que acrediten que la energía suministrada por la demandante al usuario no regulado situado en el municipio de Tuta provenía de compras de energía hechas a otras generadoras o comercializadoras"
(…)
"(…)a acceder al primer cargo de apelación y, en su lugar, declarar que la sociedad ISAGEN S.A. no estaba obligada a incluir dentro de la base gravable del referido tributo los ingresos por concepto de la comercialización de energía que realizó desde su planta generadora ubicada en la jurisdicción de otro municipio".
En cuanto al impuesto de industria y comercio en la venta de gas, la entidad hizo el siguiente análisis:
La demandante consideró que la actividad que desarrolló en el municipio de Tuta no es la prestación de un servicio público domiciliario, sino una compraventa de gas, lo cual significa que la demandante sólo realiza el negocio desde el municipio de Medellín, en donde declaró y pagó el ICA por la comercialización.
Con ocasión de lo anterior, la Sala trajo a estudio el artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994, el cual define el servicio público domiciliario de gas combustible y los términos a tener en cuenta para considerar cuando se esta frente a un servicio público domiciliario de gas como lo son " (i) que haya distribución de gas combustible; (ii) que la distribución sea realizada por tubería u otro medio desde el sitio de acopio o desde un gasoducto central; (iii) que sea entregado en las instalaciones del consumidor final, incluyendo su conexión y medición".
En el presente caso, el análisis se efectúo por parte de la entidad así:
1. En cuanto a la oferta mercantil que establecía que:
"El suministro de la totalidad de la demanda de Gas Natural que el ofertado requiera a lo largo de duración de la oferta en su planta de Tuta (Boyacá), hasta una cantidad disponible diaria de 1.800 Million British Termal Units Day (MBTUD) […] el Gas natural objeto de suministro de la presente oferta provendrá de los campos de producción de Cusiana. El punto de entrega del Gas Natural será en el Punto de Conexión del OFERTADO al sistema de transporte de TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR".
2. Con respecto al requisito de que el gas llegue al lugar en el que se encuentre el consumidor final, se observó que el gas suminstrado por ISAGEN era entregado en las instalaciones de DIACO S.A en el municipio de Tuta, consumidor final
De acuerdo a lo anterior y con base en lo señalado en los artículos 14.28 de la Ley 142 de 1994 y 51 de la Ley 383 de 1997, el impuesto se causa sobre el valor promedio mensual facturado en el municipio en el que se preste el servicio al usuario final, es decir que ISAGEN S.A. "debió declarar y pagar ICA en el municipio de Tuta, lugar en el que prestó el servicio público domiciliario a DIACO S.A. en su calidad de usuario final Conforme con lo anterior, este cargo de apelación no está llamado a prosperar".
Ver aquí Sentencia 22893 de 2021
Noticia elaborada por:
Martha Isabel Gómez Marín
PwC Servicios Legales y Tributario