En esta ocasión, el Consejo de Estado decidió sobre la legalidad de la siguiente doctrina de la DIAN en la que manifestó:
“Por lo tanto y teniendo en cuenta lo expresado en la parte inicial de este escrito, las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal que destinan algún o algunos de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial generando algún tipo de renta y que pertenecen al régimen ordinario del impuesto sobre la renta según el artículo 19-5 citados adquirieron la calidad de autorretenedores del impuesto en los términos del artículo 1.2.6.6 del Decreto 1625 de 2016.
Para el efecto deberán efectuar la autorretención teniendo en cuenta las bases, tarifas (sic) así cumplir con las obligaciones inherentes a tal calidad según los artículos 1.2.6.7. Bases para calcular la autorretención a título de impuesto sobre la renta y complementario 1.2.6.8”. autorretenedores y tarifas y 1.2.6.9. declaración y pago. De la misma manera tienen las responsabilidades y sanciones prevista en el estatuto tributario para los agentes retenedores en caso de incumplimiento de sus obligaciones.”
De acuerdo con el demandante, el reglamento exige que los autorretenedores sean sociedades nacionales o asimiladas y que las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal no son sociedades ni asimiladas según los artículos 13 y 14 del Estatuto Tributario y 98 del Código de Comercio.
La Sala explicó que de acuerdo con el reglamento, son responsables:
i) las «sociedades nacionales y sus asimiladas contribuyentes declarantes» o
ii) los «establecimientos permanentes de entidades del exterior y las personas jurídicas extranjeras o sin residencia».
Posteriormente indicó que la legislación comercial dispone que se consideran sociedades “las personas jurídicas que nacen de la celebración de un contrato entre personas naturales y jurídicas que se obligan a hacer un aporte con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas” (artículo 98 y concordantes del C.Co) y la tributaria define como nacionales las sociedades constituidas en Colombia de acuerdo con las leyes vigentes o que tienen su domicilio principal en el territorio colombiano (artículo 12- 1 del Estatuto Tributario).
Indicó que las asimiladas se encuentran enmarcadas en los artículos 13 y 14 ibídem que listan a las sociedades colectivas, en comandita simple o por acciones, las ordinarias de minas, las irregulares o de hecho, las comunidades organizadas y las corporaciones o asociaciones con fines de lucro.
Finalmente, recordó que “la persona jurídica originada en la constitución de una propiedad horizontal es de naturaleza civil y sin ánimo de lucro”.
En este orden de ideas, indicó la sala es posible concluir que el reglamento “no incluyó como responsables de la autorretención a las personas jurídicas originadas en la constitución de una propiedad horizontal que destinan alguno de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, comoquiera que no se trata de una sociedad y tampoco se encuentra listada dentro de los entes asimilados”
Por lo anterior, la Alta Corporación declaró la nulidad del concepto Nro. 002501 del 21 de octubre de 2019 (también identificado con el Oficio Nro. 026356 de la misma fecha).
Ver aquí Ficha Técnica de la Seentencia 25110 de 2021 *(Solo para suscriptores del Tax and Legal Times)
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Noticia elaborada por:
Martha Isabel Gómez Marín
PwC Servicios Legales y Tributario