Como es de su conocimiento, con la Ley 1819 de 2016, el legislador unificó los impuestos sobre la renta y sobre la renta para la equidad -CREE y estableció en el artículo 290 reglas de transición respecto de las pérdidas fiscales, los excesos de renta presuntiva y los saldos a favor que se originaron cuando coexistieron ambos impuestos.
Así, en el numeral 5 del artículo 290 del ET, se estableció la fórmula para determinar las pérdidas fiscales generadas antes del año 2017 en el impuesto sobre la renta y complementarios y en el impuesto sobre la renta para la equidad CREE, para efecto de ser compensadas.
Pues bien, en el año 2018 y posteriormente en el año 2019, se le consultó a la DIAN sobre este régimen de transición y la entidad doctrinaria concluyó y reiteró lo siguiente:
“La norma transcrita [ se refiere al numeral 5 del artículo 2019] estipula taxativamente que su aplicación está destinada al "valor de las pérdidas fiscales generadas antes de 2017 en el impuesto sobre la renta y complementarios y/o en el Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE)", por lo cual a partir de la vigencia del precepto legal reseñado las pérdidas fiscales generadas antes del año 2017 deberán someterse al tratamiento tributario estipulado en la citada ley.
La situación descrita obedece al normal cambio normativo potestad del legislador, quien, en relación con los impuestos nacionales "goza de un margen de maniobra para crearlos, modificarlos, eliminarlos, así como para regular todo lo referente a su vigencia, sujetos activos y pasivos, hechos, bases gravables, tarifas, formas de cobro y recaudo" (Sentencia C-615 de 2013) (Negritas y subrayas fuera de texto).
El legislador ha estipulado como régimen de transición para la aplicación de lo previsto en la Parte II de la Ley 1819 de 2016 lo consagrado en el artículo 123 de la citada ley, que adicionó el artículo 290 del ET. La fórmula prevista en el numeral 5 del artículo 290 del E.T., debe ser aplicada para compensar todas las pérdidas fiscales generadas antes de 2017 en el impuesto sobre la renta y complementarios y/o en el Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE).”
Una vez llevado a cabo un análisis de la ley con las conclusiones de la doctrina de la DIAN, el Alto Tribunal indicó que los oficios objeto de la solicitud de medida cautelar, desconocieron los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de la ley tributaria.
En este sentido manifestó que:
“Es de resaltar que el numeral 5 del artículo 290 del E.T. fue previsto exclusivamente para las pérdidas producidas durante la vigencia simultánea del impuesto sobre la renta y el CREE, pues esta fue la voluntad del legislador para garantizar el arrastre, la imputación y la compensación de las pérdidas fiscales obtenidas por los contribuyentes durante la vigencia de ambos impuestos, es decir, aquellas pérdidas de las vigencias fiscales 2013 a 2016, por lo que una interpretación en sentido contrario violaría el principio de irretroactividad al pretender aplicar un régimen de transición para periodos gravables en los que no cohexistían los impuestos de renta y CREE en nuestro ordenamiento jurídico. De esta forma, se constata que se cumplen los presupuestos para decretar la medida cautelar solicitada” ( subraya fuera del texto original)
Así mismo recordó que la Corte Constitucional, en Sentencia C-087 de 20193 ,declaró la exequibilidad condicionada del numeral objeto de estudio, en el entendido de que las pérdidas fiscales originadas y no compensadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, sí pueden ser objeto de reajustes fiscales hasta el 31 de diciembre de 2016, pero no podrán serlo las pérdidas fiscales causadas a partir del año 2017 y las acumuladas hasta el 31 de diciembre de 2016.
Teniendo en cuenta lo anterior, decretó la suspensión provisional de los Oficios Nos. 756 de 27 de marzo de 2019 y 1017 de 3 de julio de 2018, proferidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.
Ver aquí Ficha Técnica de la Sentencia 24555 de 2021*(Solo para suscriptores del Tax and Legal Times)
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Noticia elaborada por:
Martha Isabel Gómez Marín
PwC Servicios Legales y Tributarios