En esta oportunidad a la sala le correspondió responder el siguiente problema jurídico:
“¿cómo se acredita el requisito de conocimiento o experiencia específica de la sociedad sobre las actividades que se van a desarrollar en la zona franca si se trata de una persona jurídica nueva?”
Al respecto conviene resaltar que conforme con la normativa que regía el para la autorización del usuario operador, eran los siguientes: “La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tendrá en cuenta los siguientes criterios para autorizar al usuario operador: 1. Conocimiento o experiencia específica de la persona jurídica sobre las actividades que se van a desarrollar en la Zona Franca. 2. Conocimiento y experiencia en comercio exterior y aduanas. 3. Capacidad operativa y financiera”. (artículo 393-15, parágrafo 1 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el Decreto 383 de 2007)
Al respecto, la Sala manifestó que, quienes debían acreditar estos requisitos de experiencia específica y conocimiento técnico, naturalmente debían ser los socios o accionistas o incluso los directivos, pues la persona jurídica “tan solo es una ficción legal a través de la cual actúan sus dueños y administradores; a todas luces, en una fase inicial quienes pueden acreditar el “conocimiento y experiencia en comercio exterior y aduanas” son las personas naturales que la conforman, individualmente consideradas o como una organización empresarial.
Indicó además el Consejo de Estado que la regulación específica aduanera “[…] no establece la manera en que debe acreditarse la experiencia del usuario operador, la cual debía constituirse como una persona jurídica nueva con ese único propósito. No obstante, existen regulaciones en otros escenarios que sirven de ejemplo para ilustrar cómo el Estado en diferentes ámbitos de la vida pública y civil, ya sea en ámbitos contractuales o comerciales, permite acreditar la experiencia de sociedades recientemente constituidas a través de sus accionistas o administradores. Es el caso del Decreto 92 de 1998 que regulaba el Registro Único de Proponentes RUP - vigente para la época en que tuvieron lugar los hechos bajo análisis- el cual preveía la posibilidad de que una sociedad con menos de tres (3) años de constituida acreditara la experiencia requerida para inscribirse en el RUP a través de sus accionistas o socios. La finalidad de esta norma era permitir que las sociedades que no contaban con la experiencia suficiente para contratar con el Estado pudieran apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes con el fin de incentivar la libre competencia en la contratación estatal.
Igualmente, en el régimen de sociedades comerciales los accionistas pueden aportar y transferir a su sociedad la experiencia que detentan antes de su constitución, tal y como lo ha previsto la Superintendencia de Sociedades en pronunciamientos que válidamente trajo a colación el a quo en la sentencia de primera instancia”
Ver aquí Ficha Técnica de la Sentencia 2540 de 2021 *(Solo para suscriptores del Tax and Legal Times)
Ver aquí Sentencia 2540 de 2021.
Noticia elaborada por:
Martha Isabel Gómez Marín
PwC Servicios Legales y Tributarios