En esta ocasión la Sala estudió entre otros temas:

“si de las pruebas practicadas por la demandada puede colegirse que las operaciones de compra de chatarra a cinco proveedores que dieron lugar a los impuestos descontables eran inexistentes o, lo que es lo mismo, fueron operaciones simuladas de forma absoluta”.

Sobre este aspecto, la DIAN consideró que a pesar de que las compras de chatarra rechazadas efectuadas a los proveedores estaban amparadas en la contabilidad del contribuyente y en sus facturas, la veracidad de la ocurrencia de dichas transacciones se desvirtuó en la medida que esos proveedores no pudieron ser ubicados físicamente por los funcionarios de fiscalización, a efectos de poder comprobar la realidad de la operación de compra.

Por su parte, la demandante consideró que el acervo probatorio judicial permitió demostrar la realidad de las operaciones de compra de chatarra glosadas por la DIAN y, que, aunque los proveedores no pudieron ser ubicados por el ente fiscalizador, ello no era motivo suficiente para desconocer las transacciones.

Para llevara a cabo el análisis el  problema jurídico descrito, la Alta Corporación indicó que en este caso el rechazo de la compra de chatarra y del impuesto descontable estuvo sustentado en la inexistencia o simulación de dichas transacciones. En este orden de ideas, la Sala consideró necesario realizar precisiones sobre la acreditación de la simulación en materia tributaria y concluyó:

Primero: “En aras de atender esa cuestión, se debe partir de considerar que la simulación es una anomalía negocial en la que las partes dan al negocio que procuran celebrar una apariencia jurídica distinta, con el propósito de no revelar ante terceros el verdadero contenido del negocio llevado a cabo. Por eso, se trata de una ocultación fáctica, pues los sujetos involucrados esconden la realidad de su relación contractual bajo la apariencia de otra figura o encubren mediante un negocio la ausencia de todo ánimo negocial. Con lo cual, el fenómeno simulatorio es una pura cuestión de hecho, que versa sobre la realidad de los acontecimientos y no sobre su calificación jurídica, por lo cual debe ser demostrado por el interesado en cada caso concreto”.

Segundo: ”ninguna norma del ordenamiento tributario fija los medios de prueba para acreditar la existencia de la simulación, de ahí que su demostración se enmarque en la regla general de libertad probatoria consagrada en el artículo 175, inciso 1.º, del CPC, hoy recogido por el artículo 165 del Código General del Proceso (CGP, Ley 1564 de 2012) y, en consecuencia, la eficacia de los medios probatorios aportados para ese fin dependerá «de [su] mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse» (artículo 743 del ET), que para el caso sería la inexistencia de las operaciones de compra cuestionadas

Tercero:  “el indicio sirve como medio de prueba en materia de simulación, comoquiera que quienes simulan, usualmente, no conservan evidencia que dé cuenta directa de la manifestación real que oculta el negocio simulado. De suerte que, la simulación debe ser acreditada mediante la prueba de otros hechos a partir de los cuales, por inferencia lógica, esta se colija. Así, un hecho base debe estar plenamente demostrado en el proceso mediante otros medios de prueba; al paso que, dicho hecho indicador debe tener la propiedad de demostrar otro (i. e. el hecho indicado), mediante un proceso de inferencia lógica, con fundamento en reglas de la experiencia.”

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala tuvo en cuenta las siguientes pruebas en el caso objeto de análisis:

a) Dictamen pericial del ingeniero metalúrgico, en el que se demostró que la actora utilizó el sistema o software Stone en las básculas, el cual permitía llevar el control absoluto de la cantidad de chatarra comprada a proveedores.

Este profesional dictaminó que, según la seguridad del software “no era posible que Tonemax pudiera adulterar los procedimientos para ingresar mayores cantidades de chatarra a las realmente adquiridas de los proveedores”.

b) Por su parte, el dictamen rendido por la contadora pública, reveló por cada compra que realizó Tonemax a sus proveedores se emitió un tiquete de báscula en el sistema Stone,

c) Asimismo, el revisor fiscal de PWC certificó respecto de la contabilidad de la sociedad actora (i) Que de acuerdo con registros contables, facturas de ventas, documento de salida de kardex, y documento de causación contable suministrados por la administración de la Compañía, se realizaron transacciones por los concepto de ventas de chatarra y prestación de servicios por industrialización de chatarra (ii)  Que de acuerdo con registros contables, Cámara de Comercio del proveedor, factura del proveedor, documento de entrada a Kardex, documento de causación contable y documento de transferencia de pago al proveedor suministrado por la administración de la Compañía, la Compañía realizó transacciones por concepto de compras de chatarra de los proveedores (ii) se envió un anexo discriminado el proveedor, el valor de la compra y del IVA, el período en que se realizó, entre los cuales está el bimestre discutido.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Consejo de Estado reiteró lo ya dicho en otras oportunidades, en las que ha afirmado que la circunstancia de no encontrar físicamente a los proveedores  “no puede conducir (…) al rechazo de los impuestos descontables de la actora», en atención a que «las facturas, las facturas de cobro de transporte de fletes de chatarra, los tiquetes de pesaje o báscula y la certificación del banco Davivienda, son pruebas idóneas que permiten tener certeza de las compras realizadas por TONEMAX a los (…) proveedores cuestionados por la DIAN» }

En este caso, al igual que el analizado en el comentado fallo, la contabilidad, que no fue objetada por la DIAN, los dictámenes periciales aportados al proceso, la certificaciones de los revisores fiscales, las facturas, las declaraciones tributarias presentadas por los proveedores y, en mayor relevancia, las transferencias bancarias realizadas por la actora a cada uno de los proveedores, sirvieron para acreditar el pago de la chatarra comprada y su adquisición para posterior venta a la otro tercero, lo que ofrece la certeza de la existencia de las operaciones puestas en duda por la autoridad demandada.

En este orden de ideas, la Sala confirmó la sentencia de primera instancia en la que el tribunal accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos demandados y no condenó en costas.