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La erogación debe cumplir los requisitos establecidos en la ley para la pérdida de activos (Art. 148 del ET), o los generales de deducibilidad (Art. 107)?

La Sala decidió en esta oportunidad si, para el año gravable 2011, se podía llevar como deducción, los pagos efectuados a los clientes por fraudes a entidades bancarias con tarjetas débito y los pagos a los establecimientos de comercio por fraudes con tarjetas de crédito.

Y debió responder: Cual es la norma aplicable?  es el artículo 148 del E.T sobre deducción por pérdidas de activos?, o el artículo 107, sobre la deducibilidad de las expensas necesarias?.

Aquí el análisis de la Alta Corporación:

En primera instancia se observa que el Tribunal señaló que la norma aplicable es el artículo 148 del E.T. y que la demandante no probó el requisito de fuerza mayor para que la pérdida de activos fuera deducible.

A su turno, la demandante afirma que al aceptar en el presente asunto la aplicación del artículo 148 del E.T, el Tribunal desconoció que dicha norma se refiere a activos fijos y que el dinero es un activo disponible. Consideró que la norma aplicable es el artículo 107 del E.T, pues las erogaciones por pérdidas por siniestralidad de efectivo y canje y tarjetas de crédito son expensas necesarias.

Sostuvo, también, que en los siniestros por tarjetas de crédito no está involucrado el dinero como activo. Y, que aun cuando la norma aplicable no es el artículo 148 del E.T, sí se cumple el requisito de que las pérdidas ocurrieron por fuerza mayor.

En esta oportunidad, la Sala revocó la sentencia apelada y anuló parcialmente los actos demandados, según el siguiente análisis:

En primer lugar, indicó que “el disponible hace parte del activo del banco y corresponde a los recursos de alta liquidez con los que cuenta la entidad financiera, entre los que se encuentra el dinero que depositan los clientes. De modo que el dinero corresponde al activo más líquido de un establecimiento bancario”.

Posteriormente, explicó que “los créditos a favor de los clientes, dispuestos mediante tarjeta de crédito, son activos de cartera de créditos y operaciones de leasing financiero”

Si bien en jurisprudencia pasada, la Sección ha concluido que tanto las deducciones solicitadas por fraudes en las tarjetas débito y crédito como por la pérdida de dinero en efectivo y canje, deben ser analizadas con fundamento en el artículo 148 del E.T, en esta oportunidad MODIFICA su posición .

Lo anterior, porque en dichas ocasiones “no se tuvo en cuenta que la deducción por pérdida de activos, prevista en el artículo 148 del E.T. solamente es aplicable cuando las pérdidas recaen sobre activos fijos, esto es, los bienes que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente (artículo 60 del E.T), pues, precisamente, se usan en el negocio con carácter de permanencia.”

En este orden de ideas, si bien el activo disponible es usado por el banco para ejercer su actividad productora de renta, esto no lo convierte en activo fijo, “porque el dinero depositado no es un bien usado para la intermediación financiera con carácter de permanencia. Por el contrario, en la actividad de intermediación financiera ese dinero circula en el mercado, dado que se capta de unos clientes para luego ser colocado o prestado a otros, a cambio de un margen de intermediación para el banco. Entonces, en la actividad financiera el dinero depositado por los clientes no es un activo fijo para el banco, sino un activo disponible, como lo aceptan ambas partes”.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala rectificó su criterio y precisó que “los reembolsos a cargo de las entidades financieras, cuando se reconocen siniestros por conceptos como efectivo y cartera de tarjetas de crédito, que en este caso correspondieron a reembolsos por fraudes mediante tarjetas débito y fraude con chequeras y tarjetas de crédito, no son deducibles con fundamento en el artículo 148 del E.T, porque no son pérdidas en activos fijos del banco. Estos pagos son deducibles con base en el artículo 107 del E.T, siempre y cuando cumplan los requisitos previstos en dicha norma.”

Aclarado lo anterior, la Sección analizó los requisitos del Artículo 107 así:

Relación de causalidad : “el dinero que pagó Colpatria S.A. por los siniestros de “canje” y “efectivo y canje” relacionados con fraudes que afectaron las cuentas de ahorro de sus clientes y fraudes con tarjetas de crédito, guardan relación causal con la actividad productora de renta del demandante, esto es, la intermediación financiera, pues obedecen a riesgos inherentemente ligados a la actividad bancaria, y responder por los siniestros derivados de dicha actividad, le permiten la conservación de la actividad productora de renta del banco (intermediación financiera), máxime si se tiene en cuenta que la fuente principal de recursos proviene de los dineros que depositan los clientes” .

Necesidad :  para mitigar el riesgo legal y el reputacional, la demandante reembolsó a sus clientes y asumió frente a terceros las pérdidas por el uso fraudulento de tarjetas débito y crédito. En criterio del Consejo de Estado, estos gastos “ se dirigen “de manera real o potencial” a impedir “el deterioro de la fuente productiva, ya sea preservándola, adaptándola a una situación de mercado u optimizándola”, porque de no asumir el pago de dichos siniestros se afectarían la “credibilidad y confianza de la entidad y, por ende, se perjudicaría el desarrollo de la actividad por la pérdida de clientes.” Igualmente, el banco se vio expuesto al riesgo legal, en razón de las sanciones impuestas por la Superintendencia Financiera por el incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 7 de la Ley 1328 de 2009”

Finalmente, consideró la sala  que el gasto efectuado por la demandante “en los reembolsos a sus clientes es proporcional respecto a los ingresos brutos para el año 2011”.

Por lo anterior La Sala revoca la sentencia apelada y anula parcialmente los actos demandados.

Ver aquí  Ficha Técnica de la Sentencia 24828 de 2021*(Solo para suscriptores del Tax and Legal Times).

Ver aquí  Sentencia 24828 de 2021.

Noticia elaborada por:

Martha Isabel Gómez Marín

PwC Servicios Legales y Tributarios