En esta oportunidad la Sala procedió a estudiar si las siguientes expresiones subrayadas infringen normas superiores o no.

“Artículo 132. Hechos generadores. El hecho generador de las estampillas está constituido por los documentos, actos u operaciones relacionados a continuación:

“Contratos: (…)

a.2) Generan las Estampillas Ciudadela y ProDesarrollo todos los contratos y sus adiciones, suscritos en calidad de contratante por el Distrito de Barranquilla, el Concejo, la Personería, la Contraloría, las empresas de servicios públicos domiciliarios en las que el Distrito tenga participación en su capital y, en general, las entidades descentralizadas, unidades administrativas especiales, con o sin personería jurídica y demás señalados en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, pero referidas a la esfera distrital. (…)

a.4) Generan la estampilla ProHospital de primer y segundo nivel de atención, todos los contratos y sus adiciones, suscritos por las empresas de servicios públicos domiciliarios en las que el Distrito o el Departamento tengan participación en su capital, en los cuales estas entidades actúen como contratantes.”

Cabe destacar, que el Consejo de Estado mencionó a pesar de que la Ordenanza demandada se encontrara derogada es procedente su estudio de legalidad, pues “durante su término de vigencia produjeron efectos jurídicos que pudieron afectar situaciones particulares y la finalidad de este medio de control consiste en la protección del ordenamiento legal in abstracto”

Una vez expuesta la capacidad para analizar el Ordenamiento derogado, la Sala recordó que el articulo 1709 del Decreto Ley 1222 de 1986 “autorizó a las asambleas departamentales para crear la estampilla ProDesarrollo departamental en su jurisdicción, destinada a la construcción de infraestructura educativa, sanitaria y deportiva.” Y además, “en su artículo 175, se dispuso que la obligación de adherir y anular la estampilla queda a cargo de los funcionarios departamentales que intervengan en el acto”

Es por ello, que el Despacho se permite en considerar que, bajo el marco normativo expuesto anteriormente, “solo pueden gravarse con esta, las actividades y operaciones realizadas en el departamento, no las realizadas por los municipios, distritos ni las entidades municipales o distritales.”

Ahora bien, El Consejo de Estado mencionó que la Asamblea departamental del Atlántico está autorizada para determinar “el empleo, la tarifa discriminatoria y los demás asuntos inherentes al uso obligatorio de la estampilla "Ciudadela Universitaria del Atlántico"…”. Siempre y cuando las operaciones se lleven a cabo en el departamento y en la jurisdicción de dicha Corporación.

Adicionalmente, la Sala indicó que los Concejos Municipales del Atlántico pueden hacer obligatorio el uso de la estampilla en los actos municipales, y “que la obligación de adherir y anular la estampilla quedaba a cargo de los funcionarios nacionales, departamentales y municipales que intervinieran en el acto”.

Empero, aclaró que a pesar de que el Departamento del Atlántico y que los Consejos Municipales tengan las facultades mencionadas en los párrafos anteriores, el hecho generador de la estampilla ProDesarrollo, obedece a la intervención real y efectiva en la operación gravada por parte de la autoridad departamental. De lo contrario, según el Consejo de Estado; “se gravaría cualquier actividad generada dentro del departamento sin distinción del sujeto, finalidad que no posee el presente tributo”

En este punto la Sala Concluyó que:

"Aún cuando la normativa constitucional reconoce a las entidades territoriales su autonomía impositiva para definir directamente los elementos esenciales del tributo, esta facultad se debe llevar a cabo dentro de los parámetros fijados por el legislador, por lo que… requiere la necesaria intervención del funcionario departamental en el hecho generador de esta. Mientras que, la estampilla ProCiudadela que recae sobre actos de orden municipal o distrital requiere que el ente territorial en ejercicio de la potestad tributaria conferida por ley, adopte y fije su regulación dentro del ámbito de su jurisdicción. En consecuencia, no prospera el recurso de apelación interpuesto por el departamento del Atlántico.”

Por otra parte, el despacho examinó la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la que resaltó que “la norma contenía los elementos suficientes para garantizar el principio de legalidad, toda vez que fijó el sujeto activo de la estampilla, facultó a la asamblea para establecer el hecho generador y estipuló el tope máximo de la tarifa, siendo competencia de la Asamblea del Atlántico la determinación del sujeto pasivo”.

En consecuencia, la Sala encontró “necesario declarar la legalidad condicionada del literal a.4) del artículo 132 de la Ordenanza nro. 000253 de 2015, en el entendido que el hecho generador de la estampilla solo se realiza cuando en los actos, documentos y contratos gravados interviene un funcionario departamental o municipal.”

Ver aquí ficha técnica de la Sentencia 25452 de 2021 del Consejo de Estado* (Solo para suscriptores del Tax and Legal Times)

Ver aquí Sentencia 25452 de 2021 del Consejo de Estado

Noticia elaborada por:

Nicolas Cardozo Gonzalez

PwC Servicios legales y Tributarios