​Tal y como lo anunciamos en nuestra edición del pasado 2 de marzo, el Consejo de Estado emitió recientemente jurisprudencia en materia del Régimen de Precios de Transferencia. El día de hoy, resumimos el fallo para nuestros lectores.

Conviene mencionar que a pesar de que en esta oportunidad la Sala se pronunció sobre la anterior legislación, el Consejo de Estado concluye que es posible realizar un análisis a nivel de margen operativo (TU) en la venta de commodities, contrario a lo que adujo la DIAN en la contestación de la demanda.

Por lo anterior, consideramos que es interesante compartir con nuestros lectores el resumen de esta sentencia, porque si bien la nueva norma habla de PC para los commodities, deja abierta la posibilidad de utilizar otro método.

Pues bien, en esta oportunidad, el Consejo de Estado debió decidir (entre otros aspectos) si era procedente la modificación de la declaración de renta del demandante, con base en el cambio de método de precios de transferencia propuesto por la DIAN

Al respecto, se presentaron las siguientes posiciones:

La Sala indicó que la normativa vigente para la época de los hechos, establecía que para determinar que el método utilizado era el más apropiado, este debía ser el que mejor reflejara la realidad económica del tipo de operación, ser compatible con la estructura empresarial y comercial, contar con la mejor cantidad y calidad de información, contemplar el mayor grado de comparabilidad y requerir el menor nivel de ajustes.

También manifestó que:

“al tenor literal de la norma se observa que el legislador hizo referencia a que el contribuyente “podría” determinar el precio o margen de utilidad mediante “cualquiera” de los métodos listados en el artículo 260-2, siendo la única orientación, “cuál resulta mas apropiado de acuerdo con las características de las transacciones analizadas”. El legislador no previó un orden de prelación en los métodos, ni tampoco especificó los casos en los que cada uno era aplicable, de modo que para la vigencia fiscal sobre la que versa la discusión, la norma colombiana dejaba en libertad al contribuyente para la elección del método, siempre y cuando demostrara las razones por las que aquel seleccionado era el más apropiado para las particulares circunstancias de la transacción analizada. Por consiguiente, bajo el supuesto de la facultad otorgada por la norma al contribuyente para elegir el método más apropiado, se debía analizar si la demandante demostró las circunstancias por las cuales el método TU era el más apropiado para su particular operación”

“Aún cuando el método PC puede ser el medio más directo para determinar si el precio fijado en una operación entre vinculadas corresponde al precio de mercado entre partes independientes en transacciones comparables, no siempre es posible hallar medios de contraste que aseguren que no existen diferencias significativas que puedan afectar materialmente la determinación del precio, o que existiendo tales diferencias no puedan ser calculadas y ajustadas con precisión, en lo relativo a las características propias del bien, las funciones desempeñadas por las partes, incluyendo los riesgos asumidos, y los términos de negociación. En estos casos, puede hacerse necesario realizar el análisis de comparabilidad utilizando un método de utilidad transaccional, que permita determinar si la operación analizada garantiza el cumplimiento del principio de plena competencia, caso en el cual el método TU puede resultar más apropiado. Bajo este método, se hace un especial énfasis en las funciones desarrolladas por las partes y los indicadores de utilidad pueden resultar menos afectados por las diferencias en los bienes y condiciones de la transacción.”

Al valorar las pruebas aportadas por el contribuyente el Consejo de Estado señaló:

“(…) la actora adelantó un análisis a nivel funcional para soportar que, bajo el método TU, la información disponible y que fue utilizada presentaba un alto nivel de comparabilidad que se ajustaba más a su situación particular. En esa misma línea, en su análisis funcional, la demandante presentó aspectos relacionados con la administración de la compañía, planeación de la producción, servicios de contratación de la mina, funcionamiento de la extracción de carbón y manera como transportaba el carbón. Expuso, además, que su responsabilidad era planear la producción de la mina El Tesoro, coordinar el recibo de carbón comprado a proveedores locales y transportarlo a Santa Marta, donde era cargado a buques contratados por su vinculada. Adicionalmente, incluyó información acerca del mercado y ventas, en donde manifestó que no había realizado ninguna actividad de mercadeo, venta o distribución en relación con los productos exportados dado que el 100% de las ventas fueron realizadas a su vinculada del exterior, siendo esta última quien decidió la estrategia de ventas. Añadió que la distribución y logística de la entrega desde el puerto en Santa Marta era responsabilidad de su vinculada y los riesgos relacionados con el carbón se trasladaban a esta una vez el carbón era cargado en las embarcaciones.”

Respecto a la posición de la DIAN, encontró la Sala que  la entidad “mediante la utilización del método PC, aplicó una base de datos en donde el precio, aun cuando referido a un bien similar al tranzado – carbón térmico – y a las Btus de este, no resultaba suficiente para acreditar que los precios fijados en dicha base de datos atendían a transacciones en donde las partes asumían similares funciones, riesgos y términos de negociación que los de la transacción analizada. Tampoco se analiza la procedencia o no de los ajustes técnicos económicos razonables en la aplicación de dicho método como sería el caso de las diferencias de los términos contractuales, el nivel de la cadena de distribución, el mercado geográfico, la fecha, la propiedad intangible asociada, los riesgos de tasa de cambio, las alternativas realistas de compradores, entre otros, que pudiesen eliminar las diferencias entre las transacciones comparadas, y hacer del método PC el más apropiado. Todos los factores referidos en el párrafo anterior tenían una incidencia directa en el precio determinado en la operación de venta de carbón térmico entre las partes vinculadas, puesto que, de lo contrario, la lista de precios McCloskey terminaría por fijar un precio equivalente al que se habría obtenido en ventas a clientes finales, sin tener en cuenta que la asignación de funciones y riesgos debe atribuir un valor a las funciones desarrolladas por Glencore en la transacción controlada. Ello por cuanto, el análisis debe ser realizado respecto del precio de venta a una entidad que luego revende el carbón al cliente final, la cual asume riesgos importantes, no solo de facturación, cobro y mantenimiento del cliente con un bajo riesgo de cartera como lo afirma la demandada”

Teniendo en cuenta lo anterior concluyó:

“la Sala observa que la demandada no expuso en detalle las razones por las cuales consideró que el método seleccionado por la demandante (TU) no era el más apropiado para la transacción controlada, sino que se limitó a plantear que este método sería aplicable si las condiciones del mercado no se ajustaran a la situación del producto vendido, si no existieran precios públicos susceptibles de aplicar al producto vendido, y si el producto vendido difiriera notoriamente del producto con cotización pública.

En estos términos, considera la Sala que la demandante no estaba obligada a utilizar el método PC debido a que esta demostró las razones por las cuales el método TU resultaba más apropiado de acuerdo con las características de la transacción analizada, y la demandada no desvirtuó las razones para aplicar el método TU, ni cuestionó la información al respecto contenida en la documentación comprobatoria para soportar el método seleccionado.”

Ver aquí ficha técnica de la Sentencia 22352 de 2021 del Consejo de Estado* (Solo para suscriptores del Tax and Legal Times)

Ver aquí la Sentencia 22352 de 2021 del Consejo de Estado  

Noticia elaborada por:

Nicolas Cardozo Gonzalez

PwC Servicios legales y Tributarios