El Consejo de Estado tuvo que analizar en el caso particular si “el IVA se generó por la venta de bienes corporales muebles (mezcla asfáltica y otros agregados para la construcción) o por el desarrollo de actividades de construcción de bien inmueble”.
Según el demandante: “frente a las salidas del material asfáltico empleado por los consorciados en la construcción de la vía concesionada, soportadas mediante facturas de venta, no puede predicarse la existencia de una compraventa en los términos del artículo 421 del ET, toda vez que se está frente a un consorcio de empresas que se propusieron prestar un servicio de construcción mediante un contrato de obra a precio fijo, donde la base gravable del IVA se reduce a la utilidad pactada”.
A su turno, la DIAN consideró que en este caso correspondía a una operación de venta gravada con IVA, que se prueba con las facturas de venta.
Para abordar la materia la Sala recordó que el contrato de consorcio es “un vehículo asociativo atípico que, al carecer de personalidad jurídica propia, también carece de patrimonio propio. Consecuentemente, los artículos 7, 12 y 18 del ET, disponen que los consorcios no son sujetos del impuesto sobre la renta y complementarios, sino sus partícipes.”
De acuerdo con lo anterior, la Sala indicó que los consorcios no son sujetos del impuesto sobre la renta, sino sus participes, no obstante, resaltó que pueden ser responsables, “cuando en forma directa sean ellos quienes realicen actividades gravadas», con lo cual al efectuar operaciones gravadas debe expedir factura con el lleno de los requisitos previstos en el artículo 617 del ET.”
Ahora bien, en el caso concreto, la parte actora explicó que "estuvo encargada de la «extensión y compactación de la mezcla asfáltica» - actividad descrita en la mayoría de las facturas - que inicia con la preparación de la mezcla y se combinan a alta temperatura distintos materiales como agregados del petróleo, llenantes minerales, materiales bituminosos y aditivos que mejoran la adherencia. Una vez se obtiene la mezcla en estado óptimo, se procede a extenderla en el tramo vial respectivo con una «máquina pavimentadora, cumpliendo los alineamientos, anchos y espesores señalados en los planos o los determinados por el interventor». Cumplido este procedimiento, sigue la fase de «compactación», que se realiza «a la temperatura más alta posible (…) y de forma longitudinal, de manera continua y sistemática»".
Partiendo de la anterior descripción, y de la valoración en conjunto del acervo probatorio, la Sala consideró que “la realidad negocial consistió en la realización de las actividades de construcción encomendadas al consorcio en virtud de la oferta mercantil suscrita con Autopistas de la Sabana SA, quien, a su vez, tenía a su cargo la ejecución de las prestaciones contenidas en el contrato de concesión, entre ellas, la «construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento del proyecto de concesión vial Córdoba-Sucre»”.
A pesar de que la mayoría de las facturas fueron emitidas a nombre de los consorciados, éstas “ tienen como soporte anexo las actas parciales de obra entregadas por estos o sus subcontratistas, quienes en el contrato consorcial se comprometieron a ejecutar las obras ofrecidas por el consorcio a la contratante, actas que describen las obras ejecutadas, todas correspondientes al proyecto”
Así mismo, consideró que “El hecho de que en la descripción de las facturas se haya incluido la palabra “suministro” no desnaturaliza el objeto para el cual fue contratado el consorcio”
Conforme a lo expuesto, se concluye que el actor ejecutó prestaciones propias de un contrato de construcción, siendo aplicable la base gravable especial -AIU
Ver aquí ficha técnica de la Sentencia 24964de 2022 del Consejo de Estado* (Solo para suscriptores del Tax and Legal Times)
Ver aqui la Sentencia 24964 de 2022 del Consejo de Estado
Noticia elaborada por:
Nicolas Cardozo Gonzalez
PwC Servicios legales y Tributarios