Como es de su conocimiento, el Convenio para Evitar la Doble Imposición y Prevenir la Evasión Fiscal (CDI) suscrito entre Colombia y España, establece el siguiente tratamiento de distribución del poder tributario para el caso de los dividendos:
“1. Los dividendos pagados por una sociedad residente de un Estado contratante a un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
2. Sin embargo, dichos dividendos pueden someterse también a imposición en el Estado contratante en que resida la sociedad que paga los dividendos y según la legislación de ese Estado, pero si el beneficiario efectivo de los dividendos es un residente del otro Estado contratante, el impuesto así exigido no podrá exceder del:
a) 5 por 100 del importe bruto de los dividendos.
b) 0 por 100 del importe bruto de los dividendos si el beneficiario efectivo es una sociedad que posea directa o indirectamente al menos el 20 por 100 del capital de la sociedad que paga los dividendos. (…)
4. Las disposiciones de los apartados 1 y 2 no son aplicables si el beneficiario efectivo de los dividendos, residente de un Estado contratante, realiza en el otro Estado contratante, del que es residente la sociedad que paga los dividendos, una actividad empresarial a través de un establecimiento permanente situado allí, y la participación que genera los dividendos está vinculada efectivamente a dicho establecimiento permanente. En tal caso, son aplicables las disposiciones del artículo 7º”.
A causa de lo anterior, el peticionario solicitó a la Entidad doctrinante qué: “le indique el tratamiento de la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta aplicable sobre el pago de dividendos que efectúa una sociedad nacional a su única accionista, a saber, una sociedad extranjera domiciliada en España”.
Para iniciar con su análisis la DIAN recordó que respecto a la aplicación del artículo 10 del CDI en Colombia el Protocolo indica que en el caso de Colombia, la mención al “impuesto así exigido” del apartado 2 de artículo 10, se refiere a la tarifa especial para los dividendos o participaciones a que hace referencia el inciso 1o del artículo 245 del Estatuto Tributario, a la cual se le aplicarán las limitaciones al porcentaje de retención según la participación del accionista en la sociedad Colombiana.
El protocolo contiene otras reglas, frente a las cuales la entidad concluyó que:
PRIMERO: El CDI faculta al Estado de la fuente, que en este caso es Colombia; para someter a imposición dichos dividendos, con una tarifa del 5% o 0%, de acuerdo con el CDI.
SEGUNDO: En concordancia con el párrafo anterior, en el caso de Colombia, la mención al “impuesto así exigido” se refiere a la tarifa “del impuesto a los dividendos (hoy del 10%) respecto de la cual aplican los límites pactados en el numeral 2º del artículo 10 del CDI en función del porcentaje de participación, que para el caso consultado correspondería a la tarifa del 0%, por cuanto se entiende que el beneficiario efectivo de los dividendos es una sociedad con residencia fiscal en España que posee directamente más del 20% del capital de la sociedad colombiana que paga los dividendos”.
TERCERO: No obstante, “los dividendos provenientes de utilidades que no pagaron impuestos al nivel de la sociedad colombiana (dividendos gravados de conformidad con los artículos 48 y 49 del Estatuto Tributario y a los cuales se hace referencia en el parágrafo 1º del artículo 245 del Estatuto Tributario) están gravados a la tarifa general del impuesto sobre la renta señalada en el artículo 240 del Estatuto Tributario (31% para el año gravable 2021)”.
Sin embargo, dicha tarifa podría verse reducida en los terminos previstos por el apartado 2b) del artículo 10 del CDI siempre y cuando, se cumplan las siguientes condiciones establecidas en el protocolo:
“a) La parte correspondiente al 35% mencionado en el citado artículo se verá reducida según el apartado 2b) del artículo 10 cuando los dividendos y utilidades repartidos a no residentes en Colombia procedan de utilidades exentas del impuesto sobre la renta en cabeza de la sociedad y siempre que dicha parte se invierta en la misma actividad productora en Colombia durante un término no inferior a tres años”.
Frente a la interpretación de dicho aparte la DIAN concluyó: “De acuerdo con lo anterior, para el caso objeto de análisis los dividendos que se encuentren gravados de conformidad con los artículos 48 y 49 del Estatuto Tributario y a los que hace referencia el parágrafo 1º del artículo 245 del Estatuto Tributario, estarían gravados en principio a la tarifa general del impuesto sobre la renta, pero si dichos dividendos cumplen con las condiciones y circunstancias antes señalas, dicha tarifa podría estar reducida a la tarifa del 0% prevista en el apartado 2b) del artículo 10 del CDI”.
Finalmente, es importante destacar, que las reglas anteriormente indicadas por la DIAN serán aplicables únicamente si el residente de España cumple con alguna de las siguientes condiciones:
(i). No desarrolle una actividad empresarial en Colombia a través de un Establecimiento Permanente.
(ii) En caso de que tenga un Establecimiento Permanente en Colombia los dividendos generados no deben estar vinculados este.
Ver aquí Ficha Técnica del Concepto DIAN 182 de 2021* (Solo para suscriptores del Tax and Legal Times).
Ver aquí Concepto DIAN 182 de 2021.
Noticia elaborada por:
Nicolas Cardozo Gonzalez
PwC Servicios Legales y Tributarios