En esta ocasión la DIAN se pronunció sobre los siguientes interrogantes:
“¿Cuál es la base sobre la cual se practica la retención en la fuente? ¿Cuál es el objeto material de la retención en la fuente?
¿La retención en la fuente a que se refirió el Oficio 906519 – interno 1369 del 28 de octubre de 2020 aplica aún en el caso de que quien emite las acciones sea la casa matriz o vinculada del exterior, es decir, una sociedad extranjera? En ese caso, ¿es la sociedad colombiana (empleadora) la encargada de practicar la retención en la fuente?
Si la sociedad colombiana decide no tomar la deducción ¿en todo caso los pagos de las acciones estarían sometidos a retención en la fuente?”
Al respecto la autoridad fiscal señaló la pertinencia de analizar “las figuras contractuales mediante las cuales se realiza la disposición de derechos económicos sobre acciones o cuotas de interés social en favor de los trabajadores”, con el objetivo de establecer “si hay lugar o no a reconocer un ingreso gravado, así como la deducibilidad del gasto, a la luz de las reglas particularmente establecidas en el artículo 108-4 del Estatuto Tributario”.
PRIMER ASPECTO: Sobre la deducción:
En cuanto a la sociedad se deben de tener presente las siguientes reglas:
Primero: “el gasto correspondiente se reconocerá al momento de la realización del acto”.
Segundo: El valor a deducir… será:
“i) Tratándose de acciones o cuotas de interés social listadas en una bolsa de valores de reconocido valor técnico, el valor correspondiente a las acciones el día en que se ejerza la opción o se entreguen las acciones correspondientes.
ii) Tratándose de acciones o cuotas de interés social no listadas en una bolsa de valores de reconocido valor técnico, el valor será aquel determinado de conformidad con lo previsto en el artículo 90 del Estatuto Tributario”.
Tercero: “La procedencia de la deducción requiere el pago de los aportes de la seguridad social y su respectiva retención en la fuente por pagos laborales”.
SEGUNDO ASPECTO: Sobre el momento en que se reconoce el ingreso:
Ahora bien, respecto de los trabajadores la DIAN recordó que “el ingreso se reconocerá en el momento en que se entreguen las respectivas acciones o cuotas de interés social, el trabajador figure como accionista de la respectiva sociedad o se efectúe la correspondiente anotación en cuenta, lo que suceda primero, y se calculará sobre el valor comercial de conformidad con el literal c) del numeral 1 de este artículo”.
Es así pues, que habiendo hecho el análisis anterior, la Entidad indicó que, la regla de realización -tanto del ingreso como del gasto-… se debe tener presente para determinar y practicar la correspondiente retención en la fuente.
TERCER ASPECTO: Aspectos generales de la Retención en la Fuente:
En este punto la Entidad mencionó que “la retención en la fuente se deberá practicar cuando se realice el ingreso en cabeza del trabajador”, teniendo en cuenta que “la finalidad de la retención en la fuente es conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude de manera anticipada en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause (cfr. artículo 367 del Estatuto Tributario)”.
Además, la DIAN recordó que el Estatuto Tributario define las rentas laborales y la tarifa aplicable a estas. Respecto de la definición de rentas laborales el Estatuto Tributario establece que “se consideran rentas exclusivas de trabajo, las obtenidas por personas naturales por concepto de salarios, comisiones, prestaciones sociales, viáticos, gastos de representación, honorarios, emolumentos eclesiásticos, compensaciones recibidas por el trabajo asociado cooperativo y, en general, las compensaciones por servicios personales. (…)”.
En cuanto a la tarifa, el estatuto en mención expresa que “la retención en la fuente aplicable a los pagos gravables efectuados por las personas naturales o jurídicas, las sociedades de hecho, las comunidades organizadas y las sucesiones ilíquidas, originados en la relación laboral, o legal y reglamentaria, y los pagos recibidos por concepto de pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos laborales, será la que resulte de aplicar a dichos pagos la siguiente tabla de retención en la fuente: (…)”.
CUARTO ASPECTO: Sobre el agente retenedor:
Respecto al agente retenedor la Autoridad Fiscal aclaró que el Estatuto Tributario establece que “Son agentes de retención o de percepción, las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, las uniones temporales y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente”.
En consecuencia, en el caso objeto de estudio por parte del Despacho, se indicó que, “el agente de retención corresponderá a la sociedad que funja como empleadora del trabajador” razón por la cual, el empleador deberá “practicar la respectiva retención en la fuente por pagos laborales, así como efectuar el pago de los correspondientes aportes de seguridad social”.
Es importante mencionar, que la Entidad destacó que la obligación expuesta en el párrafo anterior debe efectuarse “aún en el caso en que sea una vinculada (ubicada o no en el exterior) de la sociedad empleadora quien emita las acciones mediante las cuales se remunera al trabajador, toda vez que el artículo 108-4 del Estatuto Tributario no exceptúa esta situación, lo cual permite reiterar lo ya indicado por esta Subdirección en el Oficio No. 906519 [interno 1369] del 27 de octubre de 2020”.
QUINTO ASPECTO: Sobre el valor base de retención:
La DIAN indicó que para efectos de establecer el valor objeto de retención en la fuente en general y sobre un ingreso gravado en cabeza del trabajador, se deben de seguir las siguientes directrices:
“Si se trata de acciones o cuotas de interés social listadas en una bolsa de valores de reconocido valor técnico, el valor corresponderá al valor de las acciones el día en que se entreguen las acciones correspondientes”.
“Si se trata de acciones o cuotas de interés social no listadas en una bolsa de valores de reconocido valor técnico, el valor será aquel determinado de conformidad con lo previsto en el artículo 90 del Estatuto Tributario.
En este caso es importante precisar que el artículo 90 del Estatuto Tributario presume que el precio de enajenación no puede ser inferior al valor intrínseco incrementado en un 30% y sin perjuicio que, en ejercicio de la facultad fiscalizadora, se acuda a los métodos de valoración técnicamente aceptados, como el de flujos descontados a valor presente o el de múltiplos de EBITDA”.
SEXTO ASPECTO: Sobre la Retención en la Fuente cuando no se toma la deducción:
Con el objeto de que proceda la deducción en este caso, la Entidad señaló que “se requiere efectuar el pago de los aportes de la seguridad social y la respectiva retención en la fuente por pagos laborales”, incluso sobre aquellos basados en acciones.
Así mismo, el Despacho trajo a colación lo señalado por la Jurisprudencia del Consejo de Estado, para concluir que “aun cuando la sociedad empleadora decida no tomar la deducción aludida, en todo caso, le asistirá la obligación legal de efectuar la respectiva retención en la fuente por pagos laborales…”.
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aquí ficha técnica del Concepto DIAN 163 de 2022 *(Solo para suscriptores del Tax and Legal Times)
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aquí Concepto DIAN 163 de 2022
Noticia elaborada por:
Nicolás Cardozo
PwC Servicios legales y Tributarios