En el caso en concreto, una asociación planeó transferir sus bienes a una ESAL en la que sus miembros y junta son los mismos, al respecto, la peticionaria solicitó a la DIAN analizar los efectos tributarios en el impuesto sobre la renta de las siguientes alternativas:
PRIMERA: “(…) a través de una donación de los bienes. En este caso, las inquietudes planteadas por la peticionaria versan sobre un eventual cuestionamiento por parte de la Administración Tributaria”.
SEGUNDO: “(…) a través de un contrato de fiducia mercantil mediante el cual se transfiere -a través de un esquema fiduciario- la propiedad de los bienes de una entidad a otra”.
Efectos tributarios de la Donación en el Impuesto sobre la Renta:
En cuanto a la primera alternativa, la Autoridad Tributaria señaló que “los artículos 125-2, 125-3 y 125-4 del Estatuto Tributario contienen los requisitos para el reconocimiento en el impuesto sobre la renta de las donaciones realizadas por los contribuyentes”.
Posterior a ello, la Entidad doctrinante aclaró que “(…) las donaciones entre ESAL se pueden tratar como egreso procedente”, siempre que cumpla con los supuestos “(…) señalados por el parágrafo del artículo 357 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 42 del Decreto Ley 2106 de 2019”, que como es de su conocimiento, establece lo siguiente:
“(…) El valor de la donación que se efectúe en el respectivo periodo gravable podrá tratarse como egreso procedente, cuando las entidades del régimen tributario especial de que trata el artículo 19 del Estatuto Tributario, cuyo objeto social y actividad meritoria corresponda a la establecida en el numeral 12 del artículo 359 de este estatuto, efectúen donaciones a entidades del régimen tributario especial del artículo 19 del Estatuto Tributario, siempre y cuando estas entidades con la donación ejecuten acciones directas en el territorio nacional de cualquier actividad meritoria, de que tratan los numerales 1 al 11 del artículo 359 del mismo estatuto”.
Así mismo, la DIAN destacó que el tratamiento tributario expuesto anteriormente “(…) no dará lugar a la aplicación del descuento tributario de que trata el artículo 257 del Estatuto Tributario, ni a sobrededucciones”.
Además, la Entidad doctrinante clarificó que:
“(…) Los sujetos beneficiarios de la donación, deberán ejecutar los valores recibidos en acciones directas en el territorio nacional en el desarrollo de cualquiera de las actividades meritorias establecidas en los numerales 1 al 11 del artículo 359 del Estatuto Tributario. Los contribuyentes que opten por el tratamiento a que se refiere este artículo no podrán tratar la donación como descuento tributario, conforme con lo dispuesto en el artículo 257 del Estatuto Tributario.
Parágrafo. Para efectos del presente tratamiento se deberá dar cumplimiento en lo que resulte aplicable a lo establecido en los artículos 125-1, 125-2 y 125-3 del Estatuto Tributario y en el Capítulo 4 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del presente Decreto”.
Para finalizar, la Autoridad Tributaria indicó que “En caso que no se cumplan los anteriores supuestos y se trate de una donación de una ESAL a otra, que hagan parte del Régimen Tributario Especial del impuesto sobre la renta y complementarios, podrá excepcionalmente darse aplicación exclusiva a lo mencionado en el parágrafo 2 del artículo 1.2.1.5.1.27. del Decreto 1625 de 2016, para que dicha donación sea tratada como beneficio neto o excedente para el donante, en el entendido que se está cumpliendo con el presupuesto de la reinversión para el desarrollo de una actividad meritoria”.
Efectos tributarios de la Fiducia en el Impuesto sobre la Renta:
En lo que respecta a la segunda alternativa la DIAN señaló que “tratándose de la posibilidad de transferir bienes bajo la figura de una fiducia mercantil, a través del artículo 102 del Estatuto Tributario se fijan los efectos tributarios de dicho contrato”.
Para efectos del impuesto sobre la renta, la Entidad clarificó que “(…) los ingresos originados en los contratos de fiducia mercantil se causan en el momento en que se produce un incremento en el patrimonio del fideicomiso, o un incremento en el patrimonio del cedente, cuando se trate de cesiones de derechos sobre dichos contratos”. Así mismo, expresó que “(…) será necesario considerar que al final de cada ejercicio gravable deberá efectuarse una liquidación de los resultados obtenidos en el respectivo período por el fideicomiso y por cada beneficiario, siguiendo las normas que señala el Capítulo I del Título I de este Libro para los contribuyentes que llevan contabilidad por el sistema de causación”.
Adicionalmente, la Autoridad Tributaria indicó “que los ingresos son los devengados contablemente en el año o periodo gravable, según el marco normativo contable que les sea aplicable (cfr. Descriptor 4.42. del Concepto General Unificado de ESAL No. 100202208-481 de 2018), siendo los ingresos uno de los elementos para la determinación del beneficio neto o excedente, el cual estará exento o no en la medida que se cumplan con los requisitos dispuestos en la Ley y el reglamento”.
Sin embargo, la DIAN aclaró que “en ningún caso se reconocerá la aplicación del Régimen Tributario Especial a aquellas entidades que abusando de las posibilidades de configuración jurídica defrauden la norma tributaria que sería aplicable, o que mediante pactos simulados encubran un negocio jurídico distinto a aquel que dicen realizar o la simple ausencia de negocio jurídico”. Por lo que, “corresponderá a la Administración Tributaria -en cada situación particular- determinar mediante el procedimiento establecido en la Ley y el reglamento (…) si se configuran o no los elementos para considerar que existe abuso en el régimen mencionado”.
Ver aquí ficha del Concepto DIAN 646 de 2022* (Solo para suscriptores del Tax & Legal Times).
Ver aquí Concepto DIAN 646 de 2022.
Noticia elaborada por:
Nicolas Cardozo Gonzalez
PwC | TLS - Impuestos en Línea.