En esta oportunidad, correspondió al Consejo de Estado resolver “si por los periodos en discusión, la actora podía tomar como base gravable del impuesto de industria y comercio, la base gravable especial establecida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 462-1 del Estatuto Tributario Nacional”.
La Sala desarrollo su análisis en los siguientes aspectos para tomar una decisión: a) primero estudió la facultad impositiva de las entidades territoriales, luego, b) analizó la existencia de una base gravable especial para los servicios de vigilancia, y finalizó c) con el estudio del caso en concreto y lo expuesto anteriormente.
Facultad impositiva de las entidades territoriales
Sobre este aspecto, la Sección Cuarta indicó que el principio de legalidad en materia tributaria implica que “(…) no puede haber impuesto sin representación. Por ello, la Constitución Política autoriza únicamente al Congreso de la República, las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales para establecer impuestos, contribuciones y tasas dentro del marco establecido en los artículos 287, 300, 313 y 338 de la Constitución Política” (Subrayado fuera de texto).
Ahora bien, sobre el ámbito territorial, el Consejo de Estado precisó que los elementos de los tributos dispuestos en las normas constitucionales son: “(…) los sujetos activos y pasivos, hechos generadores, bases gravables y tarifas”, que de acuerdo con la Sala “deben fijarse directamente por la ley y la ordenanza en el caso de los impuestos departamentales, o por la ley y el acuerdo en el caso de los impuestos municipales o distritales”.
Adicionalmente, la Sección Cuarta mencionó que “(…) le corresponde a la ley dictada por el Congreso de la República la creación… de los tributos”. Pero, la Corporación destacó que las asambleas y los concejos municipales y distritales están facultados “(…) para decretar los tributos y contribuciones necesarios, de conformidad con la Constitución y la ley”.
Así mismo, el Consejo de Estado señaló que “(…) la Constitución Política consagra la autonomía tributaria de las entidades territoriales, pero esta autonomía no es ilimitada, pues deriva de la Constitución y la ley. Ello implica que, si el Congreso ha fijado los elementos del tributo, las asambleas y concejos no pueden apartarse de lo dispuesto en la Ley”.
¿Existe una base gravable especial de ICA para los servicios de vigilancia privada?
En cuanto a este aspecto, la Sala analizó varios elementos del Impuesto de Industria y Comercio -ICA que resumimos en los siguientes Puntos Clave:
PRIMERO: Sobre la definición del ICA, la Sección Cuarta indicó que “(…) es un tributo municipal que grava la realización de actividades industriales, comerciales y de servicio”.
SEGUNDO: Respecto a la base gravable sobre la que se liquida el ICA, el Consejo de Estado señaló que de acuerdo con “El artículo 33 de la Ley 14 de 1983… El Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios”.
TERCERO: En materia de ICA para el Distrito Capital, la Sala precisó que se debe aplicar “(…) el numeral 5 del artículo 154 del Decreto Ley 1421 de 1993”, que como es de su conocimiento establece que:
“Su base gravable estará conformada por los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período gravable. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas. Así como las devoluciones, rebajas y descuentos, exportaciones y la venta de activos fijos. Hacen parte de la base gravable los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos en esta disposición”.
CUARTO: Ahora bien, sobre una base gravable especial la Sección Cuarta indicó que el Congreso de la República modificó las normas del Estatuto Tributario estableciendo “(…) una base gravable especial aplicable al impuesto sobre las ventas, entre otras actividades, para los servicios de vigilancia y aseo, con una tarifa del 16% en la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), que no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato”.
QUINTO: Además, el Consejo de Estado resaltó que la aplicación de la anterior norma se extiende a “la referida base gravable especial a las mismas actividades para los impuestos territoriales, dentro de los cuales está el de ICA. Entonces, no es cierto que el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 solo previó una base gravable especial para el IVA, como lo entiende el apelante”.
Posteriormente, la Sala precisó que “(…) si un departamento, municipio o distrito adopta un tributo podrá establecer aquellos elementos del mismo que no hayan sido fijados por el Congreso de la República, pero si la ley determinó los sujetos de la obligación tributaria, el hecho generador, bases gravables o tarifas, las ordenanzas y acuerdos deberán estar conformes con la norma superior”.
Caso en Concreto:
En lo que respecta al caso en concreto, la Sección Cuarta indicó que “(…) son nulos los actos demandados que modificaron las declaraciones privadas de la actora para aplicar la base gravable general del impuesto de industria y comercio e imponer sanción por inexactitud” lo anterior significa que si procede la base gravable especial para los servicios de vigilancia en materia de ICA de acuerdo como lo analizó el Consejo de Estado.
Para finalizar, la Sala confirmó la sentencia apelada a causa de lo expuesto anteriormente.
Ver aquí ficha de Sentencia 26125 de 2022 del Consejo de Estado* (Solo para suscriptores del Tax & Legal Times).
Ver aquí Sentencia 26125 de 2022 del Consejo de Estado.
Noticia elaborada por:
Nicolás Cardozo González
PwC | TLS – Impuestos en Línea