En esta ocasión, se discutieron varios aspectos relativos las obligaciones tributarias de la actora como empleadora, respecto de los cuales resaltamos el relativo al pacto de desalarización. Específicamente, "definir si la omisión en la suscripción del pacto de desalarización por el representante legal de la actora invalida el acuerdo" y "si la naturaleza remuneratoria de la «bonificación» impide excluirse la connotación salarial".
En el caso particular, la demandada sostuvo que no debía considerarse como válido el acuerdo de exclusión salarial, pues éste no fue suscrito por el representante legal de la actora, y en todo caso, por tratarse de un emolumento que retribuye el servicio son ineficaces los pactos sobre su desalarización.
Del otro lado, la demandante adujo que los acuerdos no debían constar por escrito, pues "bastaba con que se acreditara la convención de las partes sobre su connotación".
El Consejo de Estado resolvió el primer problema jurídico con base en las reglas de unificación dictadas por la Sección 4 en la sentencia de unificación del 09 de diciembre de 2021 (exp. 25185, CP: Milton Chaves García) a saber:
" «el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador».
· Los pactos de desalarización, deben estar plenamente probados "por cualquiera de los medios de prueba pertinentes, y conciernen a «factores salariales» que, «en virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores» acuerdan que «no integren el IBC de aportes», de manera que «no se trata de que un pago que es contraprestación directa del servicio prestado y, por tanto, tiene naturaleza salarial, deje de tenerla por el acuerdo entre el empleador y los trabajadores», sino que «para efectos de los aportes parafiscales y las contribuciones a la seguridad social, cuando se pacte que un pago no constituye salario, significa que no hará parte del ingreso base de cotización»"
· Esos acuerdos están limitados para los aportes al Sistema de Seguridad Social (i.e. pensiones, salud y riesgos laborales), pues «el pacto de "desalarización" no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST-contraprestación del servicio) y, además, los que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración».
· «si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes»"
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala negó los cargos formulados por la UGPP, al considerar que "aun con la omisión de la firma del representante legal del empleador en los otrosíes a los contratos de trabajo, al estar suscritos por las trabajadoras es posible determinar el acuerdo entre las partes de la relación laboral para excluirle la naturaleza salarial a la bonificación; además, ese negocio puede referirse a rubros que serían considerados salario, pero que, por acuerdo de las partes, se les excluye esa connotación para que no hagan base para los aportes al SPS"
En este orden de ideas, "le asiste razón a la demandante en cuanto a que la prueba documental no es el único medio probatorio para acreditar el acuerdo sobre los pagos extra-salariales, sin embargo, este debe estar plenamente probado "(regla de unificación nro. 4 dictada en el fallo citado supra, del 09 de diciembre de 2021). Con todo, como la demandante alega que probó el acuerdo de desalarización de la bonificación de la litis con los otrosíes a los contratos de trabajo, le corresponde a la Sala verificarlos, para establecer si, contrariamente a lo definido por el a quo, estaba probada la exclusión salarial sobre ese emolumento.
Respecto al segundo problema jurídico, tras verificarse los otrosíes valorados en la sentencia apelada, no compartió la Sala" la valoración probatoria realizada por el tribunal, ya que esos acuerdos permiten establecer que el objeto del negocio jurídico celebrado entre las partes de la relación laboral era excluir la connotación salarial de la bonificación en cuestión, la cual, contrariamente a lo determinado por el a quo, no sería pagada en la fecha de suscripción del acuerdo, sino previo análisis del cumplimiento de objetivos; de manera que su reconocimiento no estaba limitado a un periodo concreto. Con ello, como la nominación, finalidad y monto del pago, coincide con el que se acordó, previamente, por la actora y sus trabajadores como extra-salarial (señaladamente, los 20 trabajadores frente a los cuales el tribunal descartó la desalarización por el periodo de suscripción del acuerdo), se encuentra debidamente acreditado el acuerdo sobre su desalarización, aunque su suscripción no coincida con el periodo en que se hizo efectivo el pago; y en consecuencia procede la exclusión de ese emolumento de la base gravable de los aportes, respetando el límite del artículo 30 ibidem".
De otra parte, la demandante sostuvo que el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, únicamente se aplica a los pagos desalarizados, de manera que debe excluirse de ese cálculo los «viáticos ocasionales». Por su parte, la UGPP indicó que, al margen de que retribuyan o no el servicio prestado, para establecer el límite en cuestión, deben considerarse todos los pagos no salariales realizados a los trabajadores, incluidos los identificados como «viáticos ocasionales». Tesis que fue avalada por el a quo en su sentencia.
Frente al particular, la Sala reiteró lo manifestado en la sentencia de unificación del 09 de diciembre de 2021, en la que se aclaró que "el propósito de esa norma «no fue incluir en el ingreso base de cotización, pagos que, por su esencia o naturaleza, no son constitutivos de salario, sino, establecer una limitante a la desalarización que se venía pactando entre empleadores y trabajadores, … que erosionaba la base de aportes»".
En este sentido, según el criterio de la Sala, "los rubros que por su naturaleza no retribuyen el servicio prestado por el trabajador, se encuentran excluidos de la base gravable de los aportes, sin consideración al límite previsto en la disposición comentada".
Sin embargo, reconoció la Sala que «si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes»
Ver aquí ficha de la Sentencia 24963 de 2022* (Solo para suscriptores del Tax & Legal Times).
Ver aquí Sentencia 24963 de 2022.
Noticia elaborada por:
Maria Alejandra Triana Mantilla.
PwC | Impuestos en Linea.