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En el presente concepto jurídico emitido por la DIAN, se consultó en relación con el Registro Único de Beneficiarios Finales – RUB y la Resolución DIAN No. 000164 del 2021 los siguientes aspectos:

PRIMERO: “El numeral 2° de este artículo define el término “conjuntamente” así: “La persona natural que actúa junto con terceros con los que tenga un vínculo hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad o primero civil, independientemente de las personas jurídicas o estructuras sin personería jurídica o similares existentes entre estos, a través de las que actúen de manera directa o indirecta; o, persona natural que actúa, de manera directa o indirecta, junto con terceros, a través de un acuerdo”.

Con respecto al anterior texto, se cuestionó lo siguiente a la entidad:

“i) cómo se determina la existencia del "acuerdo",

ii) cuál sería una buena práctica para adelantar la identificación de beneficiarios finales bajo el presupuesto del "conjuntamente" y

iii) cómo se ha realizado esta identificación en otras jurisdicciones”

La entidad doctrinaria manifestó que de acuerdo a la interpretación del Código Civil las palabras deben entenderse en su sentido natural y obvio con respecto a su uso general, por lo tanto, un acuerdo existe “cuando hay un convenio entre dos o más partes, independientemente del medio que se utilice para su celebración”.

Respecto al segundo interrogante, deberá verificarse respecto a la persona natural si actúa: “(i) con terceros con los que tenga un vínculo hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad o primero civil, (ii) junto con terceros, de manera directa o indirecta, a través de un acuerdo.”

SEGUNDO: “El numeral 5° de este artículo define “equivalente funcional” como “código alfanumérico otorgado por un país para el cumplimiento de obligaciones fiscales. Al respecto, para el adecuado reporte se solicita indicar cuál es la fuente oficial de los “equivalentes funcionales”. Igualmente, es importante que se aclare cuál es el “equivalente funcional” en el evento en que no sea posible ubicar la identificación y si es viable dejar de reportar este concepto, con la debida demostración de las gestiones realizadas para su consecución.”

Al respecto, la entidad señaló que se encuentra que no existe una fuente única y oficial para la asignación del equivalente funcional, sino que dependerá de cada jurisdicción en particular determinar la forma en que se identifica a la persona para el cumplimiento de sus obligaciones fiscales.

TERCERO: “El numeral 8° de este artículo establece que la persona natural tiene “titularidad indirecta” sobre una persona jurídica “cuando no tiene vínculo directo con la misma, pero ejerce su titularidad a través de uno o más niveles de propiedad”. Frente a ello, cuando se hace referencia a “más niveles de propiedad” hasta qué nivel de titularidad llega la responsabilidad y debida diligencia del obligado a suministrar la información”.

La DIAN indicó que “no existe una limitación legal respecto de los niveles de propiedad que deben ser conocidos, por el contrario, a estos les asiste el deber de tener el conocimiento de la totalidad de su cadena de propiedad y conservar dicha información como soporte de su deber de debida diligencia.

No obstante, en caso de que no se tenga conocimiento de uno o más beneficiarios finales por no contar con la totalidad de la información de la cadena de propiedad deberá observarse lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 17 arriba citado, esto es, deberá dejarse constancia de los documentos que sustenten el cumplimiento del deber de debida diligencia y al momento de suministrar la información en el RUB poner de presente que no fue posible identificar la totalidad de los beneficiarios finales junto con los motivos por los cuales no fue posible hacerlo.”

CUARTO: “Artículo 4º – Obligados a suministrar información en el RUB “El numeral 3° de este artículo señala como obligado a suministrar información en el RUB a las estructuras sin personería jurídica o similares. En este sentido, frente a los contratos de colaboración empresarial se solicita aclarar quién es el obligado a realizar el reporte en el RUB y, en caso de ser todas las partes en la colaboración empresarial, indicar si cada una debe realizar un reporte independiente””.

Teniendo en cuenta la normatividad vigente, la entidad indicó que “en el caso de los contratos de colaboración empresarial será el administrador, gestor o representante del contrato quien debe realizar el suministro de información y actualización de información en el RUB o, en ausencia de estos, quien designen las partes del contrato para tales fines”.

QUINTO: “En el numeral 1° de este artículo se señala como beneficiario final a la persona natural que, actuando individual o conjuntamente, sea i) titular, directa o indirectamente, del cinco por ciento (5%) o más del capital o de los derechos de voto de la persona jurídica, y/o ii) se beneficie en cinco por ciento (5%) o más de los activos, rendimientos o utilidades de la persona jurídica. Sobre el particular, la conjunción “y/o” pareciera sugerir que existen dos criterios que pueden utilizarse indistintamente para identificar a los beneficiarios finales. No obstante, en el artículo 8° relativo al contenido del RUB, en los numerales 9 (porcentaje de participación en el capital de la persona jurídica) y 10 (porcentaje de beneficio en los rendimientos, resultados o utilidades de la persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar), se sugiere que la captura de la información debe hacerse por los dos criterios, contradiciendo lo previsto en el artículo 6°. En ese sentido, se entiende que la información de los numerales 9 y 10 del artículo 8º es complementaria, si no se puede lograr la identificación vía participación accionaria o derechos de voto, por lo que, se solicita aclarar cómo deben aplicarse estos criterios.”

Al respecto, la DIAN indicó que “la conjunción “y/o” en efecto hace referencia a que se entiende que una persona natural es beneficiaria final de la persona jurídica cuando es titular, directa o indirectamente, del 5% o más del capital o de los derechos de votos de la misma o, cuando se beneficie en 5% o más de los activos, rendimientos o utilidades, pudiendo ser estas dos condiciones concomitantes, es decir que sea beneficiaria final por titularidad y beneficio o, lo sea por cumplir solo con alguna de dichas condiciones, sin ser estas excluyentes entre sí.

Ahora bien, respecto de la información establecida en los numerales 9 y 10 del artículo 8 de la Resolución, la misma deberá ser suministrada según aplique, esto es, si se trata de un beneficiario final por titularidad, se deberá indicar el porcentaje de participación en la persona jurídica o, si el beneficiario final lo fuere por tener beneficio en la misma, se deberá indicar el porcentaje de beneficio en los rendimientos, resultados o utilidades de la persona jurídica.”

SEXTO : “Adicionalmente, la conjunción “y/o” igualmente genera la duda sobre sí los acreedores, que llegarán a tener el 5% o más del capital de la persona jurídica, también serían beneficiarios finales, lo cual se solicita aclarar.”

Al respecto, la DIAN indicó que  una persona natural no será considerada como beneficiaria final de una persona jurídica por el mero hecho de ser acreedora de la misma, sin perjuicio de revisar si encuadra en los demás supuestos establecidos en la norma.

SÉPTIMO: “frente al caso en que una sociedad colombiana, que tiene a su vez un accionista persona jurídica del exterior que cotiza en una bolsa de valores del exterior, se solicita aclarar que para este evento no sería necesario llegar hasta la persona natural, teniendo en cuenta que las recomendaciones del GAFI señalan que cuando las compañías cotizan en bolsa, no es necesario el reporte del beneficiario final.”

La DIAN indicó que “la Resolución DIAN No. 000164 de 2021 no establece ninguna excepción expresa respecto del suministro de información de accionistas (de sociedades nacionales) que coticen en bolsas de valores. Por lo tanto, en dicho supuesto deberán aplicarse los criterios generales para determinar los beneficiarios finales de la sociedad obligada a reportar en el RUB, así como el principio de debida diligencia establecido en el artículo 17 de la Resolución.”

OCTAVO: “En el numeral 2° de este artículo se establece como beneficiario final la persona natural que, actuando individual o conjuntamente, ejerce control directo y/o indirecto sobre la persona jurídica “por cualquier otro medio diferente a los establecidos en el numeral anterior”. Frente a este punto, se solicita indicar qué debe asumirse por "cualquier otro medio diferente" y cómo se establece o determina la ocurrencia de ese control por “cualquier otro medio diferente”. Igualmente, se solicita precisar si el concepto de control que hace referencia al 5% (numeral 1) aplica para determinar el control e identificar al beneficiario final por este criterio o, en caso contrario, cuál es el criterio que debe aplicar para determinar el control al que se refiere la norma.”

Al respecto, la DIAN manifestó que el “control directo y/o indirecto sobre la persona jurídica por cualquier otro medio diferente a los establecidos en el numeral anterior” hace referencia a un control ejercido por un medio diferente a la titularidad o los derechos de voto o el beneficio (directa o indirectamente) del 5% o más sobre la persona jurídica.”

“ Así, en ausencia del cumplimiento de estos criterios de titularidad y/o beneficio, deberá efectuarse el análisis bajo el criterio de control establecido en el numeral 2 del artículo 6 de la Resolución.”

NOVENO: “dado que en Colombia el máximo órgano de administración de una persona jurídica es la Junta Directiva y es este órgano quien de alguna manera tiene la posibilidad de fijar sus directrices, se solicita indicar si deberían reportarse entonces como personas con la mayor autoridad de gestión y dirección a los miembros de junta directiva o, a pesar de existir este órgano conformado por personas naturales, se debería reportar a los representantes legales.”

“en caso de no identificarse beneficiarios finales bajo los criterios de titularidad, beneficio o control establecidos en los numerales 1 y 2 del mencionado artículo, deberá reportarse como beneficiario final a la persona natural que ostente el cargo de representante legal.

 Ahora bien, en caso de existir una persona natural que ostente una mayor autoridad respecto al representante legal en relación con la gestión y dirección de la persona jurídica, así haga parte de un órgano colegiado, deberá reportarse a este como beneficiario final de la persona jurídica, reiterando que se reportaría siempre y cuando no se identifiquen beneficiarios finales por los demás criterios.”

DÉCIMO: “En el parágrafo 2° de este artículo se establece que cuando se hayan: “emitido acciones o títulos al portador o en su cadena de propiedad existan personas jurídicas con acciones o títulos al portador, se deberá indicar la siguiente información respecto de la persona jurídica con acciones o títulos al portador”. Para aclarar el entendimiento de la norma, se solicita indicar a qué se refiere el concepto “títulos al portador”, así como especificar a qué persona jurídica se refiere esta disposición, si la información se solicita frente al emisor o al accionista. Igualmente, tratándose de acciones al portador se solicita indicar cómo se identifica al tenedor o poseedor para afirmar la propiedad. Adicionalmente, en el parágrafo 2° de este artículo se señala que la información que se debe reportar es “razón social, número de identificación tributaria o equivalente funcional y país de expedición” por lo que se solicita indicar cómo se podría realizar el reporte de la identificación del beneficiario final en las acciones al portador.”

La DIAN manifestó que “el término “títulos al portador” es un término que denota titularidad sobre el capital de una persona jurídica y es análogo a las acciones al portador o certificados de acciones al portador. La terminología es tomada de los estándares internacionales y se utiliza para incluir las acciones al portador o cualquier otra denominación similar que se utilice en otras jurisdicciones. Ahora bien, nótese que la disposición es clara en señalar que la información a reportar es respecto de la sociedad emisora de las acciones o títulos al portador, en cuyo caso, atendiendo la naturaleza misma de las acciones al portador y, en la medida que no se tenga conocimiento de quién tenga el título, no se deberá reportar al beneficiario final.”

DÉCIMO PRIMERO: “En los parágrafos 3° y 6° del Artículo 7º se señala que se deben indicar los “nominadores beneficiarios finales de los accionistas nominales” cuando la entidad tenga “accionistas nominales y/o en su cadena de propiedad tenga accionistas nominales”. Al respecto, se solicita aclarar qué se entiende por "accionistas nominales" y "nominadores beneficiarios finales de los accionistas nominales" y, si por “accionistas nominales” se hace referencia a los accionistas de las “acciones nominativas” de acuerdo con el artículo 377 del Código del Comercio.

Así mismo, en el caso de las entidades que están ubicadas en países diferentes, cuando no sea posible obtener esta información, se solicita indicar a quién se reporta, o si no se reporta este concepto y simplemente se justifica y manifiesta la imposibilidad de obtener la información. Igualmente, en este evento, se solicita señalar cómo se debe justificar la imposibilidad de obtener información.”

Para responder, la entidad doctrinaria manifestó que “Los accionistas nominales (“nominees” por su denominación en inglés) corresponden a las personas que prestan su nombre para figurar como accionistas o propietarias en nombre de otra persona, cuya identidad permanece oculta.

“En el caso de que no sea posible obtener toda la información deberá atenderse al principio de debida diligencia bajo el cual a los obligados a suministrar información en el RUB les asiste el deber de realizar todos los actos necesarios para identificar a los beneficiarios finales de la persona jurídica o estructura sin personería jurídica o similares”.

DÉCIMO SEGUNDO: “En el artículo 13 se señala que las estructuras sin personería jurídica o similares que no se encuentren obligadas a inscribirse en el RUT se deben inscribir en el SIESPJ dentro de los plazos establecidos. Actualmente, la información de patrimonios autónomos se consolida en un solo NIT, por lo que se solicita aclarar si se debe registrar cada patrimonio como si no tuviese NIT.”

Luego de citar la normativa vigente, la DIAN confirmó que “no es posible suministrar información en el RUB mediante el NIT global de los patrimonios autónomos. Por lo tanto, deberá efectuarse el correspondiente registro de cada estructura sin personería jurídica o similar en el SIESPJ para efectos de que el sistema asigne un número de identificación – NIESPJ por cada estructura sin personería jurídica o similar que no se encuentre obligada a inscribirse en el RUT.

Ver aquí ficha de Concepto DIAN 883 de 2022* (Solo para suscriptores del Tax & Legal Times).

Ver aquí Concepto DIAN 883 de 2022.

Noticia elaborada por:

Maria Alejandra Triana Mantilla

PwC | TLS – Impuestos en Línea