Tal y como lo anunciamos como noticia de Ultima Hora este lunes en esta edición del Tax & Legal Times, en esta ocasión, el Consejo de Estado resolvió el problema jurídico en cuanto a si las actividades de construcción del canal de acceso se entienden realizadas fuera de los límites del territorio de los municipios o dentro de estos límites.
“En los términos del recurso de apelación, la Sala decide si por los periodos en discusión procede o no la devolución del impuesto de industria y comercio pagado por la actora. En concreto, define si las actividades realizadas por el Consorcio actor se ejercieron o no en jurisdicción del municipio de Dibulla y si es procedente o no la condena en costas impuesta a la demandante.
La Sala advierte que lo que se discute en este caso es si las actividades de “construcción del canal de acceso y dársena de giro, la construcción del viaducto, la plataforma y el muelle para el Proyecto Puerto Brisa” desarrolladas por el Consorcio actor se entienden realizadas fuera de los límites del territorio del Municipio de Dibulla, como afirmó el actor, porque se realizaron “sobre la playa y sobre las aguas del Mar Caribe” o “el mar territorial”, o dentro de estos límites, como lo sostuvo la administración al no acceder a la solicitud de devolución del ICA pagado por la demandante.
La Ley 9 de 1989 o “Ley de Reforma Urbana” dictó normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes, fue modificada por la Ley 388 de 1997 o Ley de Desarrollo Territorial. El artículo 5 de la Ley 9 de 1989 definió el espacio público de la ciudad, sin que de manera alguna defina los límites del “territorio” de los municipios u otras entidades territoriales, por lo que no es una norma aplicable en el presente asunto, como lo afirmó el apelante10.
Para establecer los límites en los que ejerce jurisdicción el municipio de Dibulla es necesario precisar lo siguiente:
El artículo 101 de la Constitución Política define los elementos que integran el territorio. Así, consagra que forman parte de Colombia, además del territorio continental, el archipiélago de San Andrés, Providencia, y Santa Catalina, la Isla de Malpelo y demás islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen. También, el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con el derecho internacional o con las leyes colombianas, a falta de normas internacionales.
El artículo 102 constitucional consagra que “[E]l territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”.
En sentencia C-269 de 201411, al referirse a las disposiciones de la Constitución Política que regulan las relaciones exteriores, la Corte Constitucional indicó que “… contiene múltiples normas que se ocupan de las relaciones exteriores del Estado …”, entre otras, están las que “... prevén reglas que acuden al derecho internacional para determinar los límites del territorio y para identificar qué elementos hacen parte de él. Con esa orientación el artículo 101 consagra (i) que la fijación de límites puede llevarse a efecto mediante tratados aprobados por el Congreso y ratificados por el Presidente o mediante laudos en que sea parte la Nación; (ii) que su modificación solo es admisible con apoyo en tratados que cumplan las condiciones de aprobación y ratificación antes señaladas; y (iii) que hacen parte de la República de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con el derecho internacional” Subrayas fuera de texto.
En la misma sentencia, al referirse al contenido del artículo 101 de la Constitución Política, la Corte precisó lo siguiente:
“5.2.1.3. Se trata de cuatro reglas, dos de las cuales se refieren a la delimitación del territorio. Las otras dos precisan aquellos elementos que integran la República de Colombia, enunciando el territorio continental, las áreas insulares, los espacios marítimos, el espacio aéreo, el subsuelo, el segmento de la órbita geoestacionaria y el espectro electromagnético Por su parte, el artículo 102 establece una regla consecuencial según la cual la totalidad del territorio y los bienes de naturaleza pública son propiedad de la Nación. (Subraya fuera de texto)
De lo anterior, se colige que, el mar territorial es un componente del territorio de Colombia sobre el cual la Nación ejerce soberanía.
La Ley 10 de 197812 determina que el mar territorial de la Nación colombiana sobre el que ejerce plena soberanía, “se extiende, más allá de su territorio continental e insular y de sus aguas interiores hasta una anchura de 12 millas náuticas o de 22 kilómetros 224 metros” [art. 3]13. Para medir la anchura del mar territorial, la misma ley indica que la línea de base normal es la línea de bajamar a lo largo de la costa. Aclara que “Las aguas situadas entre las líneas de base y la costa serán consideradas como aguas interiores” [art. 414].
La misma ley reconoce que la soberanía de la Nación se extiende, igualmente, “al espacio situado sobre el mar territorial, así como al lecho y al subsuelo de este mar ” [art. 115]. Además, la Ley 10 de 1978 dispone que “la soberanía de la Nación se extiende a su plataforma continental para los efectos de exploración y explotación de los recursos naturales” [art. 10].
Así, el territorio de Colombia no es solo el área terrestre del país sino que está integrado por todos aquellos elementos consagrados en el artículo 101 de la Constitución Política. Como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-269 de 2014, “… hacen parte de la República de Colombia el territorio continental, los territorios de ultramar (se refiere al archipiélago de San Andrés, Providencia, Santa Catalina y a la isla de Malpelo, además de las islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen) y un conjunto de espacios donde el Estado Colombiano ejerce soberanía, jurisdicción y/o explota económicamente, a saber: el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa”, de conformidad con el derecho internacional o con las leyes internas.
Colombia limita por el norte con el Océano Atlántico – Mar Caribe16, límite marítimo sobre el que ejerce soberanía, en particular, sobre los elementos que hacen parte del territorio consagrados en la Constitución Política.
Entonces, el Estado colombiano ejerce soberanía sobre las áreas del Mar Caribe que integran el territorio, entre estas, el denominado mar territorial17.
La Constitución Política consagra que Colombia está organizada en forma de República unitaria, descentralizada, dividida en entidades territoriales que, según el artículo 286, son los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas, aunque prevé que la ley podrá darle el carácter de entidad territorial a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y la ley. Además, el artículo 285 ib, dispone que la ley puede determinar otras divisiones del territorio para el cumplimiento de las funciones y servicios a cargo del Estado.
Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los términos de la Constitución y la ley [art. 287 C.P.], en virtud de la cual administra los recursos y establece los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, entre otros derechos.
Esta división político, administrativa y económica implica que las entidades territoriales tienen jurisdicción no solo en el territorio continental, sino, además, en los territorios de ultramar [San Andrés, Providencia, Santa Catalina, la Isla de Malpelo y demás islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen] y los espacios en que la Nación ejerce soberanía, jurisdicción y/o explotación económica [ el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa], de acuerdo a su respectiva situación geográfica.
Dibulla es un municipio del Departamento de La Guajira18, creado por la Asamblea Departamental en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legal es19, mediante la Ordenanza 30 de 1995. Este municipio20 colinda por el norte con el Mar Caribe y está constituido por “los corregimientos de Palomino, Mingueo, la Punta, las Flores y Dibulla y las respectivas inspecciones de policía y veredas”21.
Por tratarse de un municipio ubicado en una zona que limita con el Mar Caribe, Dibulla no solo ejerce jurisdicción en el territorio continental sino también sobre la costa, las “aguas interiores”, el mar territorial y los demás espacios a que se refiere el artículo 101 de la Constitución Política, en la parte que colinda con la zona costera del municipio, mar territorial que, según la Ley 10 de 1978, “se extiende, más allá de su territorio continental e insular y de sus aguas interiores hasta una anchura de 12 millas náuticas o de 22 kilómetros 224 metros”, anchura medida a partir de la línea de base.
Así, las entidades territoriales tienen jurisdicción para ejercer las facultades que les otorga la Constitución y la Ley dentro de los límites territoriales y marítimos de la respectiva entidad territorial.
Al respecto, en la sentencia del 9 de diciembre de 201322, la Sección Cuarta encontró que el contrato de arrendamiento del inmueble conformado por la plataforma marina de producción de gas natural y la línea de transferencia desde la plataforma hasta la estación Ballena, que está ubicada cerca de la línea de costa, dentro de la jurisdicción del municipio de Manaure, Departamento de la Guajira, está gravado con la estampilla pro desarrollo fronterizo, tributo que recae sobre los arrendamientos comerciales e industriales de bienes inmuebles que se celebren en la jurisdicción del departamento de La Guajira.
De otra parte, el Concepto de 29 de abril de 201423 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, citado por el Tribunal, al analizar las autoridades con competencia para delimitar las playas marinas, precisó, lo siguiente:
“Así como las playas y terrenos de bajamar son bienes de uso público pertenecientes a la nación, son al mismo tiempo áreas del suelo que físicamente se encuentran dentro de la jurisdicción de los respectivos municipios, sobre las cuales las autoridades locales ejercen autoridad. Forman parte del suelo del municipio, y en esa medida a playas y terrenos de bajamar se extiende la función reglamentaria de los usos del suelo que el artículo 313-7 constitucional asigna a los concejos municipales y distritales. Se trata de una competencia que, por supuesto, los concejos deben ejercer dentro de los límites de la Constitución y la ley (C.N., art. 287).
Este Concepto hace referencia a las playas y terrenos de bajamar “elementos del litoral marítimo”, que son bienes de uso público que hacen parte del “territorio” de la Nación y sobre los que el ente territorial ejerce autoridad.
Cabe anotar que los Conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 17 de marzo de 1993 y de 3 de marzo de 199924, a que se refirió el Consorcio actor son anteriores al Concepto de 29 de 2014 y no se refieren exactamente al territorio de los municipios, como este concepto25.
El Capítulo II del Acuerdo 029 de 2008 del Concejo del Municipio de Dibulla reguló el impuesto de industria y comercio y complementarios, que grava el ejercicio de las actividades industriales, comerciales y de servicios en esa jurisdicción [art. 33 y 34].
El artículo 39 del Acuerdo 029 de 2008 definió las actividades de servicio y consideró como tales, entre otras, la actividad de la “construcción”. Así que las actividades de servicio desarrolladas en la jurisdicción municipal, que incluye el mar territorial, son gravadas por la administración tributaria del municipio de Dibulla.
Soletanche Bachy Cimas S.A., Conconcreto S.A. y Soletanche Bachy France Sucursal Colombia suscribieron el acuerdo de conformación del consorcio denominado Consorcio Obra Puerto Brisa, con la siguiente finalidad:
a) Coordinar las actividades de sus miembros para la preparación y presentación de la oferta con Dredging International España Ltda y Dredging International Services Cyprus Ltd relativa a la Licitación cuyo objeto consiste en la construcción del canal de acceso y dársena de giro, y el diseño estructural, la ingeniería de detalle y la construcción del viaducto, la plataforma y el muelle para el proyecto Puerto Brisa, ubicado en Dibulla, Guajira, Colombia.
“b) En caso de ser favorecidos con la adjudicación de la invitación en mención, efectuar todos los trámites necesarios para suscribir el contrato y realizar las obras civiles objeto del mismo” [subrayas fuera de texto]
El Consorcio actor fundamentó su solicitud de devolución del ICA pagado por los años gravables 2010 a 2013, en que no era sujeto pasivo del tributo porque “ el Proyecto Puerto Brisa fue desarrollado sobre la playa y sobre las aguas del Mar Caribe, sobre las cuales ejerce su jurisdicción la Nación y no el municipio”26 [se subraya], hecho que en los mismos términos expuso en la demanda27, aunque en la argumentación afirma que la construcción se hizo en el mar territorial.
Para la Sala, las actividades desarrolladas por el Consorcio actor que se concretan a la “construcción del canal de acceso y dársena de giro, […] y la construcción del viaducto, la plataforma y el muelle” para el Proyecto Puerto Brisa, como el Consorcio mismo lo indicó en la solicitud de devolución y en la demanda, fueron realizadas sobre la playa y sobre las aguas del Mar Caribe, esto es, sobre parte del territorio sobre el que ejerce jurisdicción el Municipio de Dibulla.
Además, el “contrato”, suscrito entre la sociedad Puerto Brisa S.A. y la Unión Temporal SOE, aportado por el Consorcio actor define que el “sitio” en que se desarrollan los “‘trabajos’: La construcción del canal de acceso y dársena de giro, y el diseño estructural, la ingeniería de detalle y la construcción del viaducto, la plataforma y el muelle …”, está ubicado en el “predio de Puerto Brisa en el corregimiento de Mingueo, municipio de Dibulla, Departamento de La Guajira”28.
Así, la afirmación del Consorcio actor y los documentos aportados prueban la ubicación geográfica, lugar o sitio en el que se ejecutaron obras de construcción, por las que declaró y pagó el impuesto de industria y comercio, las que están dentro de la jurisdicción de Dibulla, que, como lo afirmó el demandante en la solicitud de devolución y en la demanda, se desarrollaron sobre la playa y sobre las aguas del Mar Caribe.
Con el mismo fin, la actora aportó el “Concepto” 3080 del 22 de julio de 2014 del IGAC que, al responder a una consulta, informó que “los puntos con sus coordenadas correspondientes están localizados frente a la costa marítima del Municipio de Dibulla, Departamento de La Guajira.
Por lo anterior, dado que el Consorcio actor presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio y complementarios estando obligado a hacerlo al configurarse el hecho generador, no hay razón para acceder a la devolución de los valores pagados por los años gravables 2010, 2011, 2012 y 2013.
Por lo expuesto, no se da prosperidad al recurso de apelación y, en consecuencia, se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda”.
Ver aquí ficha de la Sentencia de 23486 de 2022 del Consejo de Estado.
Ver aquí Sentencia de 23486 de 2022 del Consejo de Estado.
Noticia elaborada por:
Cristian Nicolas Cardozo Gonzalez.
PwC | TLS – Impuestos en Línea