A continuación, nuestros lectores podrán conocer las reglas aplicables, según la DIAN; en los casos en que una entidad extranjera con sede de administración efectiva en Colombia es absorbida en un proceso de fusión por una sociedad colombiana.
“Mediante el radicado de la referencia, el peticionario consulta textualmente lo siguiente:
“(…) ¿una sociedad constituida y domiciliada en Colombia que se pretende fusionar por absorción con una sociedad extranjera con sede de administración efectiva en Colombia puede dar aplicación a una fusión adquisitiva y/o reorganizativa cumpliendo la normatividad que establecen los artículos 319-3 y 319-5 para cada tipo de fusión? Entendiéndose que, por ser una sociedad extranjera con sede de administración efectiva en Colombia, es una sociedad nacional para efectos fiscales y no da lugar la aplicación del artículo 319-7 del ET”.
Sobre el particular, las consideraciones generales de este Despacho son las siguientes:
El artículo 12-1 del Estatuto Tributario señala:
“ARTÍCULO 12-1. CONCEPTO DE SOCIEDADES Y ENTIDADES NACIONALES PARA EFECTOS TRIBUTARIOS. Se consideran nacionales para efectos tributarios las sociedades y entidades que durante el respectivo año o periodo gravable tengan su sede efectiva de administración en el territorio colombiano.
(…)”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)
En concordancia con lo anterior, el artículo 1.2.1.3.8. del Decreto 1625 de 2016 establece:
“Artículo 1.2.1.3.8. Sociedades o entidades consideradas nacionales por tener su sede efectiva de administración en el territorio colombiano. Sin perjuicio de la aplicación de las normas legales y antecedentes jurisprudenciales relativos a abuso en materia tributaria, las sociedades o entidades que sean consideradas nacionales por tener su sede efectiva de administración en el territorio colombiano, no serán consideradas extranjeras, para todos los efectos fiscales, desde el momento en que, de conformidad con lo establecido en el artículo 121 del Estatuto Tributario, tengan su sede efectiva de administración en el territorio nacional.
A las sociedades y entidades a las que se refiere este artículo se les aplicará el régimen tributario consagrado para las sociedades limitadas o anónimas, según el tipo societario colombiano que más se asimile a la sociedad o entidad en cuestión, debiendo así cumplir con todas las obligaciones fiscales establecidas para ellas, desde el momento de la configuración de su sede efectiva de administración en el territorio nacional.
(…)”. (Subrayado fuera de texto)
Al respecto, este Despacho ha precisado en diferentes pronunciamientos el alcance de la mencionada disposición, indicando, entre otros:
Oficio No. 058445 del 16 de septiembre 2013. “Una sociedad con sede de dirección efectiva en Colombia, es nacional para todo efecto tributario sin que sea procedente aplicar excepción alguna con respecto a otras sociedades nacionales.
En este sentido, debe cumplir con todas las obligaciones fiscales, tales como tributar por sus rentas de fuente nacional y extranjera, inscribirse en el RUT, ser contribuyente (…), presentar medios magnéticos, declarar renta, etc., debiendo hacerse efectivo el cumplimento de sus deberes de la misma manera en que aplica a las demás sociedades nacionales”. (Subrayado fuera de texto)
Oficio 008229 del 4 de abril de 2018. “Naturaleza de las sociedades extranjeras con sede efectiva de administración en Colombia.
(…)
Lo que hace la sede efectiva de administración es darle la condición de nacional a la sociedad extranjera para efectos tributarios, por lo cual solo se define su condición de nacional para determinar su residencia fiscal en Colombia; sin embargo, dicha caracterización no le otorga la condición de Sociedad Nacional para otros efectos legales”. (Subrayado fuera de texto)
Oficio 004385 del 2 de marzo de 2020. “De conformidad con la lectura de la norma, se encuentra que el concepto de sede efectiva de administración corresponde a un concepto establecido únicamente para efectos tributarios.
Igualmente, se pone de presente que dicha disposición fue introducida por el artículo 84 de la Ley 1607 de 2012, estableciendo en el texto de la Primera Ponencia del Senado (Gaceta 829 de 2012) que, bajo los criterios del Modelo de Convenio OCDE, se introduce el concepto de sede efectiva de administración dentro de los criterios establecidos en el Estatuto Tributario para considerar a una sociedad o entidad como “nacional” para efectos tributarios en los siguientes términos:
“Concepto de sociedades y entidades nacionales para efectos tributarios
Se incluye una disposición, que se sugiere sea el artículo 70 de la ponencia, en la que se define a las sociedades y entidades nacionales para efectos tributarios, consagrando el de “sede efectiva de administración” o “sede de dirección efectiva” como otro de los criterios determinantes de la condición de sociedad o entidad “nacional” para efectos tributarios, junto con los ya existentes en la legislación tributaria vigente de domicilio y ley de constitución de la sociedad o entidad.”
En ese orden de ideas se observa que, al indicar en su redacción “para efectos tributarios", la misma norma restringe su aplicación únicamente para dichos efectos, esto es, para efectos de determinar las obligaciones formales y sustanciales que en materia fiscal deberá cumplir la sociedad u entidad en Colombia”. (Subrayado fuera de texto)
Así las cosas, cuando las sociedades con sede efectiva de administración en el país intervengan en procesos de fusión y escisión, deberán dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en los artículos 319-3 y siguientes del Estatuto Tributario en su calidad de sociedades nacionales para efectos tributarios.
Lo anterior, siempre y cuando se dé el correcto cumplimiento de los requisitos establecidos para que exista una sede efectiva de administración en el país, pues en caso contrario, se trataría de una sociedad extranjera y, por lo tanto, le serán aplicables las disposiciones en dicha calidad”.
Ver aquí ficha Concepto DIAN 1264 de 2022* (Solo para suscriptores del Tax & Legal Times).
Ver aquí Concepto DIAN 1264 de 2022.
Noticia elaborada por:
Nicolas Cardozo Gonzalez
PwC | TLS – Impuestos en Línea.