Se consultó a la DIAN:

"En el caso en que las utilidades comerciales de una sociedad nacional (que no han tributado íntegramente en Colombia y, por consiguiente, sus utilidades comerciales sean mayores que su utilidad fiscal o renta líquida gravable, por ejemplo, por diferencias temporarias) se distribuyan como dividendos a su accionista residente en España y beneficiario efectivo de los dividendos, ¿es necesario que ese accionista residente en España reinvierta tales utilidades en Colombia en la misma actividad generadora de renta por al menos 3 años, para que pueda solicitar la devolución a la DIAN de lo retenido por la sociedad nacional a la tarifa del 35%?". 

Sobre el particular la DIAN trajo a colación la siguiente doctrina " a fin de que sea examinada por el peticionario para determinar su aplicabilidad al caso objeto de consulta":

OFICIO 910834 DE SEPTIEMBRE 30 DE 2021: 

“No obstante, el mismo Protocolo establece que los dividendos provenientes de utilidades que no pagaron impuestos al nivel de la sociedad colombiana (dividendos gravados de conformidad con los artículos 48 y 49 del Estatuto Tributario y a los cuales se hace referencia en el parágrafo 1º del artículo 245 del Estatuto Tributario) están gravados a la tarifa general del impuesto sobre la renta señalada en el artículo 240 del Estatuto Tributario (31% para el año gravable 2021). Sin embargo, dicha tarifa podría verse reducida a la tarifa prevista en el apartado 2b) del artículo 10 del CDI siempre y cuando se cumplan además las siguientes circunstancias y condiciones descritas en el literal a) del párrafo 2 de la sección VI. del Protocolo con respecto al Artículo 10:

“a) La parte correspondiente al 35% mencionado en el citado artículo se verá reducida según el apartado 2b) del artículo 10 cuando los dividendos y utilidades repartidos a no residentes en Colombia procedan de utilidades exentas del impuesto sobre la renta en cabeza de la sociedad y siempre que dicha parte se invierta en la misma actividad productora en Colombia durante un término no inferior a tres años. 

Cuando las utilidades máximas susceptibles de ser distribuidas a título de ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional sean superiores al 65 por 100 de las utilidades comerciales antes de impuestos, se aplicará la misma regla prevista en el párrafo anterior de esta letra a) sobre la diferencia entre dicha cantidad y las utilidades después de impuestos”. (Subrayado fuera de texto). 

De acuerdo con lo anterior, para el caso objeto de análisis los dividendos que se encuentren gravados de conformidad con los artículos 48 y 49 del Estatuto Tributario y a los que hace referencia el parágrafo 1º del artículo 245 del Estatuto Tributario, estarían gravados en principio a la tarifa general del impuesto sobre la renta, pero si dichos dividendos cumplen con las condiciones y circunstancias antes señalas, dicha tarifa podría estar reducida a la tarifa del 0% prevista en el apartado 2b) del artículo 10 del CDI”.

OFICIO 048261 DE 2012 JULIO 31: 

“En cuanto a la aplicación de la tarifa del 0%, el texto del literal a) del párrafo segundo del protocolo al artículo 10 del Convenio manifiesta: a) la parte correspondiente al 35 por ciento mencionado en el citado artículo se verá reducida según el apartado 2.b) del artículo 10 cuando los dividendos y utilidades repartidos a no residentes en Colombia procedan de utilidades exentas del impuesto sobre la renta en cabeza de la sociedad y siempre que dicha parte se invierta en la misma actividad productora en Colombia durante un término no inferior a tres años 

El texto transcrito indica que la tarifa del 35% (hoy 33%) se reduce según el literal b) del artículo 10, siempre y cuando se cumpla con la condición de reinvertir durante tres años los dividendos en la misma actividad productora de renta que originaron las utilidades con cargo a las cuales ser repartieron dichos dividendos. E consecuencia, para los dividendos referidos en el protocolo y a los que se aplica la tarifa del parágrafo 1º del artículo 245 del Estatuto Tributario, el derecho a la tarifa reducida del 0% procede una vez se cumpla con el requisito de la inversión por tres (3) años, esto es, “siempre que dicha parte se invierta en la misma actividad productora en Colombia durante en término no inferior a tres años”. 

Por lo anterior, mientras no se cumpla con la condición de reinversión de los dividendos en los términos contenidos en el Convenio, debe aplicarse el parágrafo 2 del artículo 245 del Estatuto Tributario, según el cual el impuesto de que trata el parágrafo primero del mismo artículo será retenido en la fuente sobre el valor bruto en el momento del pago o abonos en cuenta por concepto de dividendos o participaciones a la tarifa del 33%. Una vez se cumpla con el requisito de la reinversión de los dividendos en la misma actividad productora de renta durante el término de tres años, se podrá elevar la respectiva solicitud ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, conforme con el procedimiento previsto en el Decreto 1000 de 1997. 

Adicionalmente se remiten los siguientes pronunciamientos por considerarlos pertinentes al tema objeto de consulta: 

- OFICIO 905361 DE 2022 JULIO 11

- OFICIO 026372 DE 2019 OCTUBRE 21".

Ver aquí Concepto DIAN 1769 DE 2023.