Se consultó a la entidad lo siguiente:
"El Art 32. E.T., establece el tratamiento fiscal de los contratos de concesión para
efectos de renta, pero no se menciona el tratamiento fiscal en Industria y comercio
para dichos contratos, al igual que el Art 32 E.T., se declara en la etapa de operación
y mantenimiento por el servicio prestado o por los pagos efectivos recibidos? se
amortizará en línea recta durante la vigencia del contrato de concesión ?; En la
actividad de transporte el ingreso se entenderá percibido en el municipio o distrito
desde donde se despacha el bien, mercancía o persona".
Con base en lo anterior, estas fueron las precisiones de la Secretaría de Hacienda Distrital:
"Es procedente indicarle que los conceptos emitidos por este Despacho no responden a la
solución de casos particulares y concretos, pues éstos son discutidos en los procesos
de determinación que se adelantan a los contribuyentes, en los cuales se concreta de forma
particular la situación fiscal real del sujeto pasivo; por consiguiente, bajo estos parámetros,
de manera general, se absolverá la consulta formulada.
Ahora bien, con el fin de establecer si los ingresos derivados de los contratos de concesión
se encuentran gravados con el Impuesto de Industria y Comercio y si se debe presentar la
declaración correspondiente, es necesario tener en cuenta lo siguiente:
El artículo 32 del Decreto Distrital 352 de 2002establece que el hecho generador del
Impuesto de Industria y Comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o
indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción de
Bogotá, ya sea de forma permanente u ocasional, con o sin establecimiento de comercio,
por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho.
El artículo 35 del Decreto Distrital 352 de 2002 define la actividad de servicio como “…toda
tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin
que medie relación laboral con quien lo contrata, que genere una contraprestación en
dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en
ella predomine el factor material o intelectual”.
Como se observa, la definición de actividad de servicio no considera definiciones legales
sobre algún contrato en particular, por el contrario, se refiere de forma general a una tarea,
labor o trabajo, concretada en una obligación de hacer, que ejecuta una persona, natural
o jurídica, en favor de otra y que genera una contraprestación en dinero o en especie.
Ahora, el contrato de concesión se encuentra contemplado en el artículo 32-4 de la Ley 80
de 1993, así:
Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto
de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación
explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la
construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien
destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias
para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y
riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a
cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas,
valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en
una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad
de contraprestación que las partes acuerden.
Como se observa, en el contrato de concesión una parte otorga a otra la prestación,
operación, explotación, organización o gestión, de un servicio público, así como la
explotación o conservación de una obra o bien destinado al servicio o uso público, todo a
cambio de una remuneración.
Ahora, los ingresos que perciba el contratista como consecuencia de las actividades
realizadas en el marco de un contrato de concesión, integrarán la base de liquidación del
impuesto de industria y comercio en tanto dichas actividades sean manifestaciones de la
obligación de hacer en favor de otro, pues de esta forma corresponden con la definición de
actividades de servicio gravadas con dicho impuesto.
Sobre el tema, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 24 de septiembre
de 2009, expediente (16494), señaló:
Esta Sala en sentencia del 9 de julio de 2009 , en un proceso similar al que se
estudia en esta ocasión, además de reiterar la doctrina judicial que se desarrolló en
la sentencia del 27 de septiembre del 2007, la aclaró al precisar que las actividades
de construcción, mantenimiento, conservación, explotación y operación de obras
públicas ejecutadas en desarrollo de un contrato de concesión de obra pública, en
estricto sentido y, en su conjunto, se enmarcan como actividades de servicio que
pueden ser gravadas con el impuesto de industria y comercio.
En efecto, de conformidad con el artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993, los contratos
de concesión “son los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar
a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación,
organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción,
explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio
o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada
prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del
concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de
una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas,
valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien,
o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra
modalidad de contraprestación que las partes acuerden.”
(…)
El artículo 36 de la Ley 13 de 1984 dispone que son actividades de servicios “(…)
las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de
una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y
comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casa de huéspedes, moteles,
amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales
como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de
inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización,
radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza,
peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas,
mecánicas automobiliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y
arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio
y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados
a través de sociedades regulares o de hecho” [art. 199 ib.].
El objeto social de la empresa demandante es “la construcción de obras públicas
por el sistema de concesión, el desarrollo total o parcial, por cuenta propia o
terceros, de construcción de obras públicas y privadas bajo cualquier otro sistema
distinto al de concesión en bienes inmuebles cualquiera que sea su destinación, la
gerencia de proyectos de construcción de obras públicas o privadas, la prestación
de cualquier otro servicio de consultoría, de control, de supervisión, de vigilancia,
de seguimiento y de asesoría en la coordinación de contratos de construcción de obras públicas o privadas y de proyectos de inversión pública o privada en bienes
inmuebles cualquiera que sea su destinación”
.
Conforme con las normas citadas y el objeto social de la demandante se concluye
que la actividad que ejecutó es de servicios y, por lo tanto, la es sujeto pasivo del
impuesto de industria y comercio.
(…)
Como los ingresos de una empresa como la demandante, con un objeto social como
el descrito, corresponden al pago de las actividades ejecutadas en desarrollo, entre
otros, de los contratos de concesión, tales ingresos, independientemente de la
forma en que se pacte la remuneración, pueden ser gravados con el impuesto de
industria y comercio.
(…)
Así, se reitera que, si una persona, realiza actividades de construcción, mantenimiento,
conservación, explotación y operaciones de obras públicas ejecutadas dentro de un
contrato de concesión, serán actividades de servicios gravadas con el impuesto de industria
y comercio al configurarse el hecho generador del mismo.
En lo que atañe a la causación del impuesto, entendida, como el momento de exigibilidad
del impuesto de Industria y Comercio, el cual puede ser anual o bimestral, en tanto el
artículo 4 del Acuerdo 648 de 2016 lo dispone así: a partir del 1º de enero de 2017, dicho
tributo se declarará con una periodicidad anual, salvo para los contribuyentes cuyo
impuesto a cargo (FU), correspondiente a la sumatoria de la vigencia fiscal del año
inmediatamente anterior, exceda de 391 UVT, quienes declararán y pagarán
bimestralmente el tributo, dentro de los plazos que para el efecto señale el secretario distrital
de Hacienda".
Ver aquí el Concepto Secretaría de Hacienda Distrital.