​La DIAN resolvió el siguiente problema jurídico:

"¿En qué casos es exigible el registro de los contratos de commodities en los términos de que tratan los artículos 260-3 del Estatuto Tributario y 1.2.2.2.4.1. del Decreto 1625 de 2016?".

Respecto al problema planteado, la entidad adujo : 

"El registro de los contratos de commodities, en los términos de que tratan los artículos 260-3 del Estatuto Tributario y 1.2.2.2.4.1. del Decreto 1625 de 2016, sólo es exigible respecto de aquellas transacciones en las cuales se aplique el método “Precio Comparable No Controlado” con referencia a precios de cotización".

Como fundamento de lo anterior, la Administración de Impuestos expuso sus consideraciones así:

El artículo 1.2.2.2.4.1. del Decreto 1625 de 2016 señala:

ARTÍCULO 1.2.2.2.4.1. OPERACIONES DE COMMODITIES. <Artículo modificado artículo 2 del Decreto 2120 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> De conformidad con lo señalado en el literal b) del numeral 1 del artículo 260-3 del Estatuto Tributario, para establecer el precio de plena competencia de las operaciones de commodities, clasificados dentro de las categorías de metales, minerales, hidrocarburos, energéticos, agrícolas, entre otros y en general bienes con precios cotizados utilizados como referencia, se deberá utilizar el método “Precio Comparable No Controlado”.

Para efectos del análisis de precios de transferencia, el precio de plena competencia para las transacciones de commodities, puede determinarse por referencia a transacciones comparables no controladas o por referencia a precios de cotización. Los precios de cotización de commodities serán aquellos precios de referencia que se obtengan de mercados de intercambio nacional e internacional, o de organismos reconocidos y transparentes de notificación de precios o de estadísticas, o de agencias gubernamentales de fijación de precios.

Las fechas y/o periodos específicos acordados por las partes para fijar el precio del commodity deberán ser demostrados mediante documentos fiables, cuyos términos sean consistentes con el comportamiento real de las partes y con lo que empresas independientes habrían acordado en circunstancias comparables tomando en consideración la práctica de la industria. La información de los acuerdos deberá ser registrada a través de los servicios informáticos electrónicos dispuestos por la Administración Tributaria para tal fin, y deberá contener como mínimo:

(…)

Para demostrar de forma fiable la fecha convenida por las partes intervinientes en el acuerdo para la fijación del precio en la transacción vinculada, el contribuyente deberá realizar el registro del acuerdo ante la Administración Tributaria dentro del mes calendario siguiente a la fecha de su suscripción o con anterioridad a la realización de la primera entrega del commodity, lo que ocurra primero. En caso de existir modificaciones al acuerdo, éste deberá ser registrado nuevamente dentro del mes calendario siguiente a la fecha de la modificación, siempre que el acuerdo inicial haya sido registrado dentro de los términos y condiciones señalados en el presente artículo.

(…) (negrilla y subrayado fuera de texto)

Al respecto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado manifestó en sentencia del 28 de julio de 2022, Radicación No. 11001-03-27000-2021-00022-00 (25518), C.P. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ:

3.3- La interpretación sistemática de las normas en correlación (i.e. la reglamentada y el reglamento) lleva a concluir que el deber de registrar los documentos que instauran los incisos 3.° y 4.° del artículo 1.2.2.2.4.1 del DUR solo es exigible en eventos en que se aplique el método PC con referencia a precios de cotización, pues es en este escenario que surge la necesidad de determinar si los precios de los commodities pactados entre partes vinculadas se acompasan, en el momento en que se realiza la operación, con la media generalizada del mercado. Por ende, la Sala no avala la propuesta interpretativa que postula la actora para plantear la nulidad de los apartes acusados. Lo anterior porque, tal como lo admiten ambas partes, no cabe entender que el deber de registro al que se refiere la letra b) del ordinal primero del artículo 260-3 del ET se extiende a los contribuyentes que apliquen en operaciones de commodities el método PC por referencia a transacciones comparables realizadas entre partes independientes. No prospera el cargo de nulidad. (negrilla y subrayado fuera de texto)

Ahora bien, mediante el Oficio 907528 - interno 1525 del 26 de noviembre de 2020 esta Subdirección indicó:

En el Oficio 100208221-1188 de 2020 se concluyó sobre el registro de acuerdos de transacciones de commodities que se está obligado a éste cuando se emplea el método  “Precio Comparable No Controlado”.

Al respecto, este Despacho considera sustancial comprender que el citado registro opera sobre la totalidad de los acuerdos de transacciones controladas de commodities sujetas al régimen de precios de transferencia.

Esto, por cuanto la misma ley dispone que la referencia a commodities “abarca productos físicos para los que un precio cotizado es utilizado como referencia por partes independientes en la industria para fijar los precios en transacciones no controladas” (resaltado fuera de texto) (cfr. artículo 260-3 del Estatuto Tributario, numeral 1, literal b), inciso 2°). Luego, es dable concluir que, por la condición y caracteristicas (sic) que revisten a los commodities en el mercado, es común y generalizada la utilización de precios de cotización en las transacciones sobre los mismos.

Teniendo presente lo anterior, la ley también agrega que “la fecha o periodo específico acordado por las partes para fijar del (sic) commodity” es un factor relevante para el análisis de precios de transferencia de las transacciones “efectuado con referencia al precio de cotización” (resaltado fuera de texto) (cfr. inciso 5° del literal b) antes citado y artículo 1.2.2.2.4.1 del Decreto 1625 de 2016, incisos 3° y 4°), que debe demostrarse mediante documentos fiables tales como: contratos, ofertas y aceptaciones u otros documentos que establezcan los términos del acuerdo) ,y, para lo cual, éstos deberán registrarse en los términos y condiciones definidos por el Gobierno Nacional.

De allí que sea menester concluir que, al ser la fecha o período específico – acordado por las partes – un elemento fundamental del análisis realizado con referencia al precio de cotización, propio de las transacciones de commodities, todo acuerdo sobre las mismas deberá ser registrado a través del sistema informático “Registro de Acuerdos de Transacciones de Commodities” de la U.A.E. DIAN en los términos de la Resolución N° 000067 de 2020; desde luego, siempre que se trate de transacciones sujetas al régimen de precios de transferencia como se indicó líneas atrás. (negrilla y subrayado fuera de texto)

Por lo tanto, en vista de lo explicado por el H. Consejo de Estado en la sentencia antes citada, este Despacho se permite dar un alcance al Oficio 907528 - interno 1525 de 2020 para indicar que el registro, de que tratan los artículos 260-3 del Estatuto Tributario y 1.2.2.2.4.1. del Decreto 1625 de 2016, sólo es exigible respecto de aquellas transacciones en las cuales se aplique el método “Precio Comparable No Controlado” con referencia a precios de cotización.

Cabe anotar que, en todo caso, si la Administración Tributaria en un proceso de auditoría determina que el método más apropiado es “Precio Comparable No Controlado” y que el análisis de comparabilidad debe realizarse con referencia a precios de cotización, tomará como prueba fiable la fecha de fijación del precio pactado en el acuerdo, siempre y cuando el mismo se encuentre debidamente registrado de conformidad con el artículo 1.2.2.2.4.1 del Decreto 1625 de 2016".

Ver aquí Concepto DIAN 560 de 2023.

Ver aquí Concepto DIAN 560 de 2023. (Solo para suscriptores del Tax and Legal Times PwC)