En esta ocasión al Consejo de Estado le correspondió decidir : " la acusación de nulidad formulada contra los artículos 410, 411, 412, 414, 415, 416, 417, 418, 419 y 426 de la Ordenanza nro. 397, del 18 de diciembre de 2014". 

Estas fueron las consideraciones de la Sala:

"2- Para la actora, la Asamblea Departamental del Valle del Cauca vulneró los principios de reserva de ley en general, así como en materia sancionatoria y tributaria, comoquiera que la regulación de las sanciones compete al legislador, conforme con el artículo 29 de la Constitución Política. Adujo que, la ordenanza creó y definió nuevos tipos sancionatorios (los cuales enlistó con el correlativo análisis), no obstante que la demandada debía atender la regulación sancionadora del ET, conforme con la remisión efectuada por el artículo 59 de la Ley 788 de 2002. Así también señaló que como las sanciones determinadas en las normas acusadas se dirigían a sancionar conductas relacionadas con el impuesto al consumo, debía tenerse en cuenta que, desde la Ley 223 de 1995 (arts. 199 y 221) las entidades territoriales debían remitirse al ET, para su administración y control, lo que incluía el régimen sancionatorio. 

3- El tribunal prohijó los cuestionamientos de la actora, al concluir que la creación de las sanciones violaba el principio de reserva de ley que se exige en materia sancionatoria, y que de conformidad con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, los departamentos estaban obligados a aplicar el ET, que la única competencia que allí́ se les otorgó, fue para disminuir el monto de las sanciones y simplificar los procedimientos, conforme con la naturaleza de los tributos administrados, y no para crear conductas sancionables. Es así como precisó que, el ET no tipificaba como conducta sancionable el no permitir realizar operaciones de control, como lo hace el artículo 410 demandado, pues esos operativos se encuentran enmarcados en las facultades de los artículos 200 y 222 de la Ley 223 de 1995, referidos a la aprehensión y decomiso de productos, reglamentados por el Decreto 2141 de 1996, siendo las únicas conductas sancionables las allí señaladas, para las cuales solo se señala como sanción el decomiso. Asimismo, manifestó que los artículos 411, 417 y 418 de la norma acusada pretendieron tipificar conductas desarrolladas por el legislador en el Código Penal, atribuyéndose competencias reservadas al legislador. Respecto del artículo 412 enjuiciado advirtió que, si bien el departamento es competente para fijar precios mínimos de venta de licores, no está autorizado para la imposición de sanciones, por ser esto de competencia exclusiva del Congreso. Sobre las conductas tipificadas en los artículos 414, 415, 416 relacionadas con las tornaguías, señaló que el artículo 219 de la Ley 223 de 1995, no tipifica tales conductas sancionables, ni las sanciones, se limita a ordenar al Gobierno Nacional la regulación del sistema. Respecto del artículo 419, referido a la multa cuando no fuera posible aprehender la mercancía, precisó que la facultad de aprehensión era regulada por los artículos 200 y 222 de la Ley 223 de 1995, ninguna de las cuales establecía sanciones cuando no fuera posible aprehender la mercancía. Finalmente, aseveró que la sanción de clausura del establecimiento prevista en el artículo 426 demandado, no se adecuaba a la sanción del artículo 657 del ET (antes de la modificación de la Ley 1819 de 2016), inclusive la hacía más gravosa.

Tras ello, la demandada apelante insistió en que las asambleas están facultadas para regular los tributos territoriales, así como el régimen sancionatorio, de manera que las disposiciones se expidieron en ejercicio de su autonomía como entidad territorial, de forma compatible con la remisión del artículo 59 de la Ley 788 de 2002 al régimen sancionador del ET, que conforme con la sentencia del 12 de julio de 2012 (exp. 17502, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), las entidades tienen autonomía para regular el régimen sancionatorio de los impuestos que no sean compatibles.

Aseveró que el régimen sancionatorio previsto en el ET no es suficiente para regular las conductas que podían tipificarse en relación con el impuesto al consumo, lo que justificó su inclusión en las normas cuestionadas, lo que a su juicio corresponde con lo previsto en el artículo 221 de la Ley 223 de 1995, que limitó la aplicación del ET, a lo “pertinente”; pues si bien la naturaleza del impuesto de consumo es similar al de las ventas, no lo es en cuanto a la movilización de la mercancía por el territorio del país, por lo se precisa ejercer control para evitar la evasión, de manera que resulta imposible compatibilizar los hechos generadores de la sanción para los tributos nacionales, con los que podían tipificarse respecto del impuesto al consumo. En ese sentido, sostiene que el régimen sancionatorio previsto en el ET es insuficiente para regular el incumplimiento de las obligaciones relacionadas con el impuesto al consumo, en el nivel departamental y ello justificó que la asamblea del departamento regulara su régimen sancionador de forma compatible, ya que en el ET no hay reproches sancionatorios por conductas de incumplimiento en las obligaciones de tributos locales (a su entender, este modo de interpretar sus potestades normativas han sido avaladas en la sentencia del 12 de julio de 2012, exp. 17502, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas).

Bajo el estricto contexto normativo antes señalado, la Sala abordará el control abstracto de legalidad de las disposiciones acusadas. 

La litis planteada gira entorno a determinar si la demandada vulneró los principios de reserva de ley y de legalidad en materia sancionadora, excedió el ejercicio de sus funciones atribuidas constitucional y legalmente e incurrió en una falta de competencia al expedir las normas acusadas, toda vez que creó y definió nuevos tipos sancionadores no autorizados por el legislador, a saber: (i) sanción por no permitir actividades de control (art. 410); (ii) sanción por poseer especies venales adulteradas o falsas (art. 411); (iii) sanción por venta de licores por debajo del precio mínimo (art. 412); (iv) sanción por no movilización de mercancías dentro del término legal (arts. 414); (v) sanción por legalización extemporánea de tornaguía (art. 415); (vi) sanción por solicitar anulación de tornaguías (art. 416); (vii) sanción por poseer etiquetas de señalización adulteradas o falsas (art. 417); (viii) sanción por no salvaguardar y custodiar las etiquetas de señalización (art. 418); (ix) sanción cuando no sea posible aprehender la mercancía (art. 419), y (x) determinación y aplicación de las sanciones de clausura del establecimiento (art. 426), tipos sancionadores administrativos que no están contemplados en la Ley 223 de 1995, como tampoco en el régimen sancionador del ET. 

4- Partirá la Sala de destacar que, acorde con el artículo 185 de la Ley 223 de 1995, el impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas es de propiedad de la Nación y su producto se encuentra cedido a los Departamentos y al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, en proporción al consumo de los productos gravados en sus jurisdicciones.

Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que en el marco de los artículos 1º, 287 y 300 de la Constitución, los departamentos y demás entidades territoriales cuentan con autonomía para la gestión de sus intereses, en particular para administrar las fuentes de sus ingresos, i.e., los impuestos a su cargo, de allí que el artículo 300 ídem, les reconozca potestad normativa para regular sus tributos, siempre que se ejerza dentro de «los límites de la Constitución y la ley», de suerte que no pueden existir tributos territoriales sin ley que los autorice. Es decir se trata de una potestad normativa tributaria limitada. Así, la determinación del régimen tributario territorial fijado a través de las ordenanzas o acuerdos es asimétrico respecto de los tributos nacionales, pues, según la jurisprudencia Constitucional «no es admisible que existan tributos territoriales regulados completa y exclusivamente por normas locales» (sentencia C-517 de 1992, MP: Ciro Angarita Barón), por lo que las potestades tributarias atribuidas a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales deben estar precedidas de la respectiva ley de creación del tributo territorial. 

En armonía con las potestades normativas derivadas, que se predican de los entes territoriales en materia tributaria, esta corporación ha señalado que existen límites en la regulación del régimen sancionador, pues esta materia está reservada al legislador en garantía del artículo 29 constitucional, que determina la preexistencia de una ley respecto de una determinada conducta.

En lo que respecta al régimen sancionatorio de las entidades territoriales, el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 determina que están obligadas a aplicar los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, cobro y devoluciones, al igual que el régimen sancionatorio incluida su imposición, respecto de los tributos que administren, dejando solo a salvo la posibilidad de que puedan disminuir y simplificar el monto de las sanciones y el término de la aplicación, acorde con la naturaleza de sus tributos, teniendo en cuenta la proporcionalidad de éstas respecto del monto de los impuestos. Destaca la Sala de esta previsión que, la autorización legislativa es para atenuar las sanciones y simplificar los procedimientos, que no para crearlas.

En línea con lo anterior, debe enfatizar esta corporación que la potestad procedimental tributaria de los entes territoriales debe sujetarse a las expresas previsiones del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, que determinan la aplicación del procedimiento tributario nacional a los tributos locales, sin perjuicio de que puedan atenuar las sanciones y «simplificar» los procedimientos sin menoscabar el debido proceso. 

4.1- Ahora bien, en el sub lite, el asunto jurídico en cuestión, estuvo dirigido a sancionar conductas relacionadas con el impuesto al consumo de licores lo cual se encuentra reglado en la Ley 223 de 1995, cuyo artículo 199 estableció que la potestad de gestión del tributo (i.e. fiscalización, liquidación oficial, cobro y recaudo) corresponde a los departamentos y al distrito capital, quienes, por expresa remisión normativa, están obligados a aplicar los procedimientos del ET, en particular, el régimen sancionatorio tributario (artículo 221 ídem), regulado a partir del artículo 634 del ET (título III, libro V) y que no consagra ninguno de los tipos sancionatorios que fueron consagrados en las disposiciones acusadas (arts. 410, 411, 412, 414,415,416, 417, 418 y 419) salvo por la sanción de clausura del establecimiento (426), la cual se estudia en apartes posteriores.

Tampoco la Ley 223 de 1995 (reglamentada por el Decreto 2141 de 1996) que regula el impuesto al consumo, consagra, ni autoriza la creación de ninguno de los tipos sancionatorios en cuestión. Solo se advierte que el artículo 200 ibidem consagra la facultad de aprehender y decomisar los productos sometidos al impuesto al consumo, en la respectiva jurisdicción, cuando no se acredite el pago de la obligación sustancial o cuando se incumplan las obligaciones de los sujetos responsable listadas a partir del artículo 21 del mencionado decreto.

4.2- De acuerdo con el marco jurídico referenciado, advierte la Sala que los artículos 410, 412, 414, 415 y 416 de la ordenanza cuestionada imponen sanciones por no permitir las actividades de control, por venta de licores por debajo del precio mínimo, por no movilizar las mercancías dentro del término legal, por legalización extemporánea de la tornaguía y por solicitar anulación de tornaguías pasados tres días, determinan verbos rectores y adecuaciones típicas que reprochan el incumplimiento de obligaciones tributarias derivadas del impuesto al consumo regulado en la Ley 223 de 1995, lo cual no fue autorizado por esta normativa, ni corresponde a la tipología sancionatoria prevista en el Estatuto Tributario Nacional.

También se encuentra que, los tipos sancionatorios descritos en los artículos 411, 417 y 418 de la norma demandada, que imponen sanciones por poseer especies venales o etiquetas adulteradas o falsas y por no salvaguardar y custodiar las etiquetas de señalización, pretenden reprochar conductas que son reprimidas en el espectro del derecho penal mediante los artículos 279, 280, 281 y 282 del Código Penal, normativa especial, cuya réplica no autoriza la Ley 223 de 1995, ni el Estatuto Tributario Nacional; similar situación ocurre con la sanción prevista en el artículo 419 de la ordenanza, que tipifica una sanción cuando no sea posible aprehender una mercancía, con la cual se pretende reproducir una sanción prevista en materia aduanera (i.e., artículo 648 del Decreto 1165 de 2019, antes artículo 503 del Decreto 2685 de 1999), sin autorización legal.

Finalmente en lo que respecta al artículo 426 demandado, referente a la sanción de clausura del establecimiento, cuya modulación depende de si la defraudación, ocurre por las causales de adulteración y falsificación, advierte la Sala que si bien el ordenamiento tributario nacional consagra la sanción de clausura en el artículo 657 E.T, los supuestos de tal disposición, difieren sustancialmente de los que prevé la norma enjuiciada, lo que deja en evidencia que se trata de un nuevo tipo sancionatorio, no autorizado en el ET, ni tampoco por la Ley 223 de 1995, el que por demás resulta más gravoso que el previsto en la norma nacional, pues mientras este último determina la sanción por tres días para disciplinar algunas conductas, la norma departamental cuestionada, parte desde cinco días de cierre del establecimiento. 

Por todo lo anterior, encuentra la Sala que las normas demandadas transgredieron los principios de reserva de ley y de legalidad, excedieron el ejercicio de la competencia de la asamblea departamental, comoquiera que tal corporación territorial no estaba legitimada para crear sanciones, por el contrario debía sujetarse al régimen sancionatorio previsto en la el ET, por expresa disposición del artículo 59 de la Ley 2002, y en lo específicamente regulado para el impuesto al consumo en la Ley 223 de 1995. 

Por lo expuesto, no prospera la apelación. En cambio, se impone confirmar la decisión de primera instancia."

Ver aquí Sentencia del Consejo de Estado 27121 de 2023.

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