En esta ocasión al Consejo de Estado le correspondió establecer:

"si la actora tiene derecho a la deducción por concepto de pagos de «administración y dirección» realizados a su casa matriz del exterior, la cual fue rechazada por la DIAN por considerar que «el acuerdo de servicios», que soportaba la erogación, correspondía en realidad a un contrato de importación de tecnología, relacionado con consultoría y servicios técnicos y asistencia tecnológica, sujeto a registro ante la DIAN, de conformidad con el artículo 67 del Decreto 187 de 1975, requisito que incumplió la contribuyente".

La Sala resolvió el problema jurídico planteado con fundamento en las siguientes consideraciones: 

"Así, la controversia gira en torno a la interpretación de los anexos 2 y 4, de modo que, en lo que respecta a los anexos 1, 3 y 5, no existe discusión y así quedó fijado desde la sentencia de primera instancia al señalarse que las prestaciones de los anexos 1 y 5 eran servicios diferentes de tecnología pues correspondían a funciones corporativas. 

En criterio de la Sala, los servicios a que se refieren los anexos 2 y 4 del acuerdo de servicios suscrito por Danfoss S.A. con su matriz también son de administración y dirección.
En efecto, si bien estos estos anexos refieren a asuntos tecnológicos, como ciertos soportes informáticos que Danfoss NS debía prestar a Danfoss S.A., en particular, los descritos en el anexo 4, como hardware y software, definidos dentro de los ítems de «infraestructura» y «soporte y servicio», este tipo de servicios son comunes a todos los entes económicos y necesarios para debida gestión de administración y dirección a que hacen referencia los anexos 1, 3 y 5 del acuerdo de servicios objeto de debate.  

Pero, dentro del anexo 4, existen también prestaciones que pueden catalogarse de «gestión y administración», como las de «aplicaciones empresariales» que propenden por «asegurar los procesos de negocios» y ser «líderes en el mercado en sus áreas clave», o los denominados «ERP», porque están relacionadas con procesos, integración y coordinación de negocios, así como los «RR.HH. globales» (recursos humanos), que estén enfocados con «se basan en la repartición de costos entre las Compañías Danfoss para la configuración y mantenimiento del personal global y el sistema de organización» y los servicios de «consultoría» relacionados «con los proyectos, mejora de proyectos y solución de problemas» en los que «Danfos IT [perteneciente a Danfoss NS] se hará cargo de apoyar a Danfoss a alcanzar lo mejor de estos cambios».

En lo que respecta al anexo 2, no es claro, como lo sostiene la DIAN, que se trate de un contrato de importación tecnológica. Por el contrario, se trata de servicios que apoyan los proyectos de negocios, proporcionando «herramientas de gestión de proyectos y procesos dentro de la gestión de proyecto, gestión de cumplimiento, conceptos de capacitación y comunicación» a través de cuatro programas: (i) productividad, (ii) desarrollo de productos, (iii) potencial total de compra y (iv) ventas, tendientes todos a lograr las metas de corto y largo plazo de Danfoss S.A.
En estas cláusulas no se identifican servicios que puedan entenderse como transferencia de tecnología, pues no se trata de licenciamientos o cesión de patentes, conocimientos técnicos o derechos de autor de programas de computador.  
Aunque en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la DIAN señaló que quedaba probada la existencia del contrato de importación de tecnología  por el hecho de que los pagos efectuados con ocasión de dicho contrato, que dieron lugar a la deducción solicitada, fueron registrados en la cuenta 511035 asistencia técnica, es lo cierto que el registro contable no define la naturaleza del acuerdo de servicios, dado que los hechos económicos se deben reconocer atendiendo a su esencia económica (prevalencia de la esencia sobre la forma). En este caso, siendo que está demostrado que el acuerdo de servicios no es un contrato de importación de tecnología, así tendrá que reconocerse independientemente de su contabilización. 

Así pues, para la Sala no está acreditado que el «acuerdo de servicios» debatido sea un contrato de importación de tecnología. Todo lo contrario, la serie de prestaciones en él incluidas, entre estas, las computacionales (hardware y software) están especialmente relacionadas con asuntos y tareas de dirección y administración, imprescindibles en el desarrollo de la actividad del ente económico. Al efecto, la Sala ha precisado que «este tipo de contratos atípicos [con la matriz] versan sobre múltiples actividades para apoyar áreas de la compañía cuyas prestaciones no deben fraccionarse a fin de valorarse de forma individualmente consideradas, sino que atañe a prestaciones integradas en un mismo propósito de gestión y de asesoramiento en las mejores prácticas que permitirán beneficios de la compañía».

En este punto, la Sala insiste en que, visto en su integralidad, el objeto del acuerdo de servicios corresponde a la prestación de servicios de «administración y dirección» los cuales, como se anotó, pueden verse reflejados en las distintas prestaciones reseñadas en cada uno de los anexos. De modo que el hecho de que para el cumplimiento de estas tareas la actora deba valerse de los medios tecnológicos que también eran provistos por la casa matriz, de manera alguna convierte el acuerdo de servicios en un contrato de importación de tecnología. 

De otra parte, de acuerdo con el PUC, son gastos operacionales de administración, los ocasionados en el desarrollo del objeto social principal del ente económico y registran, sobre la base de causación, las sumas o valores en que se incurre durante el ejercicio, directamente relacionados con la gestión administrativa encaminada a la dirección, planeación, organización de las políticas establecidas para el desarrollo de la actividad operativa del ente económico incluyendo básicamente las incurridas en las áreas ejecutiva, financiera, comercial, legal y administrativa.

En el anterior entendido, tiene razón la demandante al otorgar el tratamiento de «gastos operacionales de administración» a los pagos realizados a su casa matriz, los cuales son deducibles siempre y cuando se practique la respectiva retención, que, en este caso, no existe discusión de que efectivamente se practicó. 

En consecuencia, prospera el cargo de apelación por lo que se revoca la sentencia apelada. En su lugar, se declara la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, la firmeza de la declaración de corrección presentada por la actora por el año gravable 2012."

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Ver aquí Sentencia Consejo de Estado 26095 de 2023.