De acuerdo, con la noticia de última hora de PWC, publicada el 02 de agosto de 2023, El Consejo de Esado para esta oportunidad puntualizó lo siguiente:

"Atendiendo los planteamientos del actor, esta corporación deberá determinar si, con las disposiciones reglamentarias del Decreto 1650 de 2017, el Gobierno excedió la potestad reglamentaria al: (i) establecer dentro de la definición de empleo que este debía ser «directo» y «a través de contratos laborales»; (ii) establecer dentro del concepto de inversión que deberá corresponder al monto mínimo de «propiedad, planta, equipo e inventario»; (iii) determinar como requisito la indicación en el Rut de la condición de Zomac y señalar en el mismo mecanismo, previo al inicio de la actividad, si la sociedad es micro, pequeña, mediana o grande empresa; y iv) exigir una certificación anual en el que conste, el monto de sus activos registrados en la escritura pública de constitución o en el documento privado de creación."

La Sala se pronunció de la siguiente manera:

"1.2- Observa esta judicatura que la censura parte de la alusión efectuada por el legislador en el artículo 237 de la Ley 1819 de 2016 respecto de que los «montos mínimos de inversión y de generación de empleo» a cumplir por las nuevas sociedades ubicadas en área Zomac serían definidos por «el Gobierno nacional», pues a su entender, solo sobre tales aspectos debió versar la reglamentación. Al hilo de esto, reprochó que excediendo esa precisa labor encomendada, el Gobierno adicionó requisitos no previstos en la ley, al definir empleo y la condición de que este fuera directo; esto es, vinculación de índole laboral, lo que, a su juicio, cerraba otras posibilidades de contratación que también son formales, como hacerlo a través de formas organizadas de campesinos, comunidades por etnias (entre otros, indígenas, raizales, palenqueras y afrodescendientes), las cooperativas de trabajo asociado, de servicios temporales, e igualmente quedarían excluidas las profesiones liberales (jóvenes y profesionales que no quieren o no suelen emplearse de forma directa).

Respecto de la definición de inversión que igualmente reprocha, expuso que el ejecutivo debió limitarse a determinar el monto mínimo de inversión; sin embargo, estableció un requisito adicional, consistente en que la inversión debía ser realizada en «propiedad, planta, equipo e inventario», pues este concepto no fue definido por la ley ni se delegó dicha potestad en el ejecutivo, lo cual dejaba por fuera otro tipo de activos al tenor de las NIIF para Pymes, como sería el caso de los activos biológicos, intangibles, financieros; inversiones en instrumentos financieros; porque la ley no distinguió que fueran activos fijos, movibles, materiales o inmateriales.

Por otra parte, aseguró que se excedió la potestad de reglamentación al fijar requisitos adicionales tales como, la inscripción en el Rut de la condición de Zomac y la indicación de ser micro, pequeña, mediana o grande empresa. Pues además de que tales requisitos no fueron fijados por la ley, el formulario del Rut no tuvo las opciones para diligenciar tales requisitos hasta el 2018, por lo que aseguró que no podía hacerse una exigencia de este requisito a quienes no pudieron informarlo así mientras el Rut no tenía opciones para hacer ese tipo de especificaciones, por ello no podía negarse el acceso al beneficio, imponerse sanciones o «intereses de mora».

La misma censura formuló sobre el requisito de expedir una certificación anual que especifique los activos registrados en la escritura pública de constitución o en el documento privado de creación. Sostuvo que la ley autorizó fijar el monto mínimo de inversión, pero no que este debía estar en los documentos de constitución, ni que la prueba de la realización de la inversión fueran estos, o que la inversión debiera efectuarse el día de la constitución de la nueva sociedad. Señaló que debía tenerse en cuenta que el impuesto sobre la renta era de causación anual, con un período gravable del 01 de enero al 31 de diciembre y que como el beneficio se otorgaba por el año gravable, debían mantenerse los requisitos anualmente, que no un documento con una cifra estática del momento de constitución de la sociedad, que no revelaba el patrimonio, ni el cumplimiento anual del requisito de inversión, pues a ese momento solo se tenía el aporte inicial de los accionistas y no se tenía personería jurídica para adquirir activos (hasta la inscripción en el registro mercantil, el RUT y apertura de una cuenta bancaria).

Afirmó que, por lo anterior, la exigencia de tal requisito excluía la posibilidad de efectuar la inversión con créditos o con capitalizaciones posteriores a la sociedad, o inclusive, podía dar lugar a que las sociedades que cumplieran con la prueba de la inversión a ese momento, posteriormente y de forma deliberada disminuyeran su patrimonio.

Las demandadas fundamentalmente aseveraron que la reglamentación se expidió dentro del marco de las potestades que confiere el artículo 189.11 constitucional al ejecutivo.

2- Con miras a dirimir la presente controversia, partirá la Sala de precisar que, de acuerdo con el ordinal 11 del artículo 189 de la Constitución, la potestad reglamentaria corresponde a la facultad otorgada al Gobierno, como órgano supremo de la Administración para regular aquellas disposiciones que, por su carácter técnico, no son desarrolladas exhaustivamente por el legislativo. De manera que está dirigida a facilitar la ejecución de la ley, dentro del ámbito de legalidad y necesidad, pues, como lo ha señalado esta judicatura «entre más amplio, general o ambiguo sea el contenido de la ley, más amplio será la facultad reglamentaria. Mientras que, por el contrario, entre más precisa sea la reglamentación menor será el ámbito de la facultad» De manera que es esto es lo que va a determinar el alcance de la reglamentación, independientemente de que la ley no contenga una autorización detallada, pues no puede perderse de vista que la potestad reglamentaria proviene de la propia Constitución.

Ahora bien, como el ejercicio de esa potestad supone la existencia de una norma con rango de ley, la misma se encuentra supeditada a esta, de manera que «el reglamento no puede alterar o modificar el contenido y el espíritu de la ley, ni puede dirigirse a reglamentar leyes que no ejecuta la administración, así como tampoco puede reglamentar materias cuyo contenido está reservado al legislador» (auto del 24 de febrero de 2015, exp. 20998, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

Ver aqui Sentencia 26243 de 2023 del  Consejo de Estado (MP.Wilson Ramos Girón).

Ver  aquí Ficha de la Sentencia 26243 de 2023  (Solo para suscriptores del Tax & Legal Times PwC )