En esta ocasión al Consejo de Estado le correspondió : "decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2012, presentada por HUNTSMAN COLOMBIA LTDA.
el problema jurídico se limitará a estudiar si el contrato cuestionado debía registrarse ante la autoridad competente, para la procedencia de la deducción.
El artículo 67 del Decreto 187 de 1975 establece lo siguiente:
«Artículo 67. La deducción por concepto de regalías u otros beneficios originados en contratos sobre importación al país de tecnología y sobre patentes y marcas, será procedente siempre que se demuestre la existencia del contrato y su autorización por parte del organismo oficial competente, de conformidad con el artículo 18 del Régimen Común de Tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías aprobado por la comisión del Acuerdo de Cartagena y puesto en vigencia mediante el Decreto-ley 1900 de 1972.
No será procedente la deducción de regalías u otros beneficios por concepto de contribuciones tecnológicas cuando el pago se efectué por una sociedad a su casa matriz en el exterior, o a otra sociedad que esté subordinada a la misma matriz, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 del mismo estatuto.»
Por su parte, la Decisión 291 de 1991 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena que actualizó el Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, dispuso lo siguiente en lo referente a la importación de tecnología:
«Artículo 12.- Los contratos de licencia de tecnología, de asistencia técnica, de servicios técnicos, de ingeniería básica y de detalle y demás contratos tecnológicos de acuerdo con las respectivas legislaciones de los Países Miembros, serán registrados ante el organismo nacional competente del respectivo País Miembro, el cual deberá evaluar la contribución efectiva de la tecnología importada mediante la estimación de sus utilidades probables, el precio de los bienes que incorporen tecnología, u otras formas específicas de cuantificación del efecto de la tecnología importada.»
La Decisión 291 fue reglamentada por el Decreto 259 del 12 de febrero de 1992, así:
«ARTICULO 1o. El Instituto Colombiano de Comercio Exterior, Incomex, adscrito al Ministerio de Comercio Exterior es el organismo competente para registrar los contratos de importación relativos a licencia de tecnología, asistencia técnica, servicios técnicos, ingeniería básica, marcas, patentes y demás contratos tecnológicos.
El registro será dado de conformidad con lo establecido en el presente Decreto y de acuerdo con las políticas de desarrollo tecnológico dictadas por el Ministerio de Desarrollo Económico.
PARAGRAFO. El registro de los contratos de que trata el presente artículo será automático, una vez se hayan cumplido los requisitos de que trata el artículo 2º del presente Decreto. El Consejo Superior de Comercio Exterior podrá determinar los casos en los cuales de manera excepcional se requiere la autorización por parte del Comité de Servicios y Tecnologías, establecido por el artículo 30 del Decreto 2350 de 1991 […]»
Mediante el Decreto 4149 de 2004, el Gobierno Nacional creó la Ventanilla Única de Comercio Exterior - VUCE, administrada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, entidad que tuvo a cargo el registro de los contratos de tecnología, hasta el traslado de esa competencia a la DIAN, por Decreto 4176 de 3 de noviembre de 2011."
Correspondientemente la Sala :
"precisó que no es una exigencia legal contenida en la Decisión 291 de la CAN o en el Decreto 259 de 1992, que los contratos de importación de tecnología deban registrarse ante la autoridad competente en un plazo perentorio, ni que deban registrarse de forma previa a la solicitud de la deducción que en estos se origine; sin embargo aclaró que la finalidad del artículo 67 del Decreto 187 de 1975, para efectos de la deducción de dichos pagos, es demostrar la existencia del contrato y su respectivo registro.
Por lo tanto, no basta con demostrar que el contrato efectivamente existe, sino que adicionalmente se acredite el registro de este ante la autoridad competente.
De igual forma, la Sala precisó que el concepto de tecnología a que se refiere el Decreto 187 de 1975, «debe entenderse conforme al régimen de comercio exterior que rige en nuestro ordenamiento interno, concretamente, en los términos del artículo 1.° del Decreto 1189 de 1978, por el cual se da cumplimiento a la Decisión 84 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que define la tecnología como el conjunto de conocimientos indispensables para adelantar las operaciones necesarias para la transformación de insumos en productos, el uso de los mismos o la prestación de servicios.». Sobre la asistencia técnica, indicó que «comprende la asesoría que incluye el aporte, apoyo y consejo, dirigido a la transmisión de conocimientos tecnológicos, así como el adiestramiento de personas para la aplicación de los mismos». Se resalta.
En ese contexto, corresponde determinar si de la ejecución del contrato suscrito entre HUNTSMAN COLOMBIA LTDA y HAM se existió una transmisión de tecnología o conocimientos tecnológicos que ameritara el registro del contrato ante la autoridad competente, para la procedencia de la deducción de los pagos realizados.
En el expediente obran las siguientes pruebas documentales:
? Contrato celebrado entre HUNTSMAN ADVANCED MATERIALS (Suiza) y HUNTSMAN COLOMBIA LIMITADA, que en la cláusula cuarta denominada
«Servicios» estableció: «4. CLÁUSULA 4 SERVICIOS. 4.1. durante el término de este Contrato, sujeto a los términos y condiciones estipuladas en el presente, HAMSwiss desarrollará los servicios ante los receptores en las áreas específicas en el ANEXO I; como por ejemplo: Dirección estratégica corporativa, fabricación, financiamiento, planeación, tesorería, seguros, recursos humanos, contabilidad, asuntos legales y tributarios, comunicaciones corporativas, proceso de información, administración y operación, seguridad y el ambiente, compras mundiales y servicios al cliente técnicos14».
En el anexo I del contrato se establecieron los siguientes servicios específicos:
«a) Servicios de asesoría en conexión a la dirección estratégica corporativa.
Asesoría y asistencia en cuanto a la estrategia corporativa y la estructura corporativa, marketing (mercado), manufactura e identificación de áreas de diversificación de la cadena de suministro, crecimiento y valor agregado a través de producto, mercado y otras revisiones.
b) Servicios en conexión a la administración financiera
Asesoría y asistencia en cuanto a las prácticas financieras y los procedimientos financieros. El alcance de dichos servicios puede incluir:
Asesoría en cuanto a contabilidad en general y métodos de reporte, métodos de contabilidad de costos, preparación y monitorio periódico por medio de análisis de rentabilidad; métodos de planeación de negocios y creación de presupuestos y pronósticos financieros y requerimientos de gastos de capital;
Asesoría y asistencia cuanto a Tesorería, procedimientos de gestión de riesgos del mercado y efectivo y sus técnicas;
La provisión de reportes de estado (estatus) y análisis crediticios;
Asesoría en cuanto los mejores procedimientos y prácticas financieras incluyendo a través del uso de un departamento de auditoría interna;
asistencia en cuanto al cumplimiento de asuntos tributarios y los asuntos de planeación;
Servicios de negociación de precios y o compra central; y
otros servicios como se acuerden de vez en cuanto […]
e) Tecnología informática asesorar y asistir en cuanto a la tecnología informática. HAMSwiss puede asistir y asesorar en los siguientes puntos:
Problemas-asuntos que involucren el mantenimiento de un sistema de computación adecuado para cumplir las necesidades comerciales y de manufactura del receptor;
la evaluación de los resultados de procesamiento de datos (información);
asistencia en cuanto a la actualización de los sistemas para cumplir con las necesidades de los negocios del receptor; y
otros servicios como se ha acordado y aceptado de vez en cuando entre las partes.
f) Tecnología de producción
g) asesorar y asistir en cuanto a la operación de manufactura (fabricación), y las instalaciones y procesos de distribución del receptor.»
Declaraciones extrajudiciales rendidas ante notario por los empleados de HUNTSMAN COLOMBIA LTDA, Alfonso Acevedo Caballero (Gerente General), Itzia Amparo Brunette Viruet (Coordinadora de Supply Chain), José Joaquín Pérez Caraballo (Jefe de Contabilidad) Fernando Díaz Páez (Gerente de producción y HSE), Edgar Humberto Páez Rojas (Ingeniero de Sistemas) Clara Patricia Pérez Galindo (Gerente de Recursos Humanos), en las cuales afirmaron no haber recibido ningún tipo de capacitación o transferencia de conocimiento tecnológico, ni de ninguna índole.
Traducción oficial de la certificación emitida por el Vicepresidente de Impuestos de HARDMAN ADVANCED MATERIALES, en la que afirmó que, «Los servicios que fueron prestados por la Compañía en desarrollo del Contrato de Cobro Administrativo se referían específicamente a la asistencia a HUNTSMAN COLOMBIA LTDA. en los siguientes servicios:
i) Dirección Estratégica Corporativa, ii) Manufactura, iii) Financiación, iv) Planeación, v) Tesorería, vi) Seguros, vii) Recursos Humanos, viii) Contabilidad, ix) Asuntos Tributarios y Legales, x) Comunicaciones corporativas, xi) Procesamiento de Datos, xii) Operaciones y administración, xiii) Seguridad y medio ambiente, xiv) Compras Globales y Servicios Técnicos a los clientes. […] los servicios que HAM prestó a HUNTSMAN COLOMBIA LTDA. en desarrollo del Contrato de Cobro Administrativo no se relacionan con ninguna case de conocimiento específico, en referencia con la transferencia o la asistencia en asuntos tecnológicos o de sistemas». Se resalta.
Copia de las facturas pagadas por HUNTSMAN COLOMBIA LTDA a HAM durante el año 2012.
Copia de las declaraciones y recibos de pago por concepto de retención en la fuente presentadas por la demandante en el año 2012.
Del análisis de las pruebas aportadas por la demandante, se advierte que los servicios pactados en el contrato -cláusula 4- comportan actividades de administración, i.e. dirección estratégica, recursos humanos, tesorería, contabilidad, entre otros que, en principio, descartan la transmisión de conocimientos tecnológicos o un entrenamiento con tal contenido.
Dichas actividades, conforme al criterio de la Sala, corresponden a servicios de administración y gestión que se enmarcan en «contratos atípicos» que «versan sobre múltiples actividades para apoyar áreas de la compañía cuyas prestaciones no deben fraccionarse a fin de valorarse de forma individualmente consideradas, sino que atañe a prestaciones integradas en un mismo propósito de gestión y de asesoramiento en las mejores prácticas que permitirán beneficios de la compañía». No se desconoce que en el clausulado del contrato también se pactaron actividades denominadas «tecnología informática y tecnología de la información», cuya ejecución no se demostró; no obstante, como lo manifestó la Sala, «contrastadas las prestaciones descritas en el acuerdo se repite que este tipo de contrato es de administración y gestión de la empresa, de ahí que no deba evaluarse la prestación de los servicios computacionales de forma aislada a la integralidad de prestaciones que reúne el contrato».
La sentencia citada aplica al caso concreto, dado que, como ocurrió en esa oportunidad, la existencia de cláusulas que impliquen la prestación de servicios técnicos o de importación de tecnología, no desnaturaliza el contrato de administración y gestión de la empresa denominado «back office», que debe valorarse en su integralidad, cuya finalidad no es otra que «integrar en un mismo propósito de gestión y de asesoramiento en las mejores prácticas que permitirán beneficios de la compañía».
Por lo demás, las pruebas que aportó la demandante -Certificación del Vicepresidente de Impuestos de HAM y declaraciones extrajudiciales de empleados del nivel directivo de HUNTSMAN-, demuestran en la ejecución del contrato no existió transferencia de tecnología, ni capacitación y que, por tanto, pese a lo señalado sus cláusulas, no se configuró importación de tecnología, ni asistencia técnica. Todo, en aplicación de la teoría general de interpretación de los contratos que, acorde con lo dispuesto en los artículos 1618 a 1622 del Código Civil y el criterio jurisprudencial de esta Corporación, impone acudir a la verdadera intención de los contratantes communis intentio (criterio subjetivo), que prevalece sobre la literalidad del contrato (criterio objetivo).
Así pues, comoquiera que de la valoración integral del contrato y de las pruebas de su ejecución se desprende la prestación de servicios de naturaleza administrativa, y se descarta la importación de tecnología y la asistencia técnica aludida, no era obligatorio el registro del mismo ante la autoridad competente para la procedencia de la deducción. Prospera la apelación."
Ver aquí Sentencia 26161 de 2023 del Consejo de Estado.
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