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Ante la Superintendencia de Sociedades, se realizarón las siguientes consultas: "(…) ¿Le es posible a un proponente/sociedad "A" presentar y registrar en el RUP como suya la experiencia de otra sociedad "B" que en los términos del artículo 172 del Código de Comercio fue disuelta para ser absorbida por esa sociedad "A"? Entendemos que en el marco de lo dispuesto por esta figura jurídica, la sociedad absorbente "A" integra la totalidad del patrimonio de la sociedad disuelta "B" al suyo, lo que en principio incluye su experiencia y por ende el derecho a inscribirla en su RUP, ¿es correcto?"

De acuerdo con  lo anterior, la entidad señaló lo siguiente:

"1. En torno al tema los derechos que se adquieren por la sociedad absorbente como consecuencia de la fusión, esta Superintendencia ha expuesto de manera reiterada su concepto, así:

 (…) En conclusión, este Despacho es del criterio que si a través de la fusión, se integran el patrimonio y las empresas de las sociedades participantes, le es dable a la absorbente invocar como suya la experiencia de la sociedad absorbida, ya que ésta también entra a formar parte del patrimonio de la absorbente o nueva sociedad como anota el doctor Gabino Pinzón, cuyo criterio acoge esta Entidad, "no se trata de una fusión de empresarios, sino de empresas, esto es, de la actividad de cada una de las sociedades".

Sin embargo, será discrecional de las entidades contratantes, aceptar o no, respecto de una sociedad que se haya fusionado la experiencia de las absorbidas para acreditarla como suya, como igual lo será de la Cámara de Comercio para su inscripción en el registro de proponentes, teniendo en cuenta las condiciones que al efecto establece el Decreto 92 de 1998, por el cual se reglamenta la clasificación y calificación en el Registro único de proponentes."

Del concepto expuesto se colige que los argumentos abordan el tema desde la perspectiva de que la experiencia pueda ser invocada por la absorbente o por la sociedad nueva que se cree, únicamente para acreditar esa formalidad frente a un proceso de selección en la adjudicación de un contrato, por ello advierte que es discrecional de la entidad contratante, aceptarla o no, como igual lo será la Cámara de Comercio para la inscripción en el registro de proponentes.

A lo anterior restaría agregar que el tema ha de ser tratado a la luz del artículo 60 del Decreto 2474 de 2008, por el cual se reglamentan parcialmente las normas que la regulen, como es el caso del Decreto 2474 de 2008, al que obviamente deberán estarse las Entidades a que haya lugar para determinar los requisitos y condiciones que sea necesario exigir, en atención a los contratos que bajo su responsabilidad se celebren, amén del carácter general y obligatorio que emana de la ley (…)."

Sea lo primero mencionar que el Estatuto General de la Contratación Pública conformado por la Ley 80 de 1993 y sus normas modificatorias, prevén respecto de los procesos de contratación de las entidades públicas que debe primar el factor objetivo, materializado en la elección del ofrecimiento objetivamente más favorable a los intereses económicos y a las necesidades de la entidad convocante.

Los ofrecimientos u ofertas únicamente serán evaluados por la entidad si provienen de quienes queden habilitados para ello, es decir, de aquellos proponentes que cumplan el mínimo de los requisitos habilitantes para continuar en el proceso, como son los de experiencia, capacidad jurídica, capacidad financiera y capacidad organizacional4, en los términos y condiciones exigidos por ésta.

En relación con la experiencia a acreditar, el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.3 del mencionado Decreto 1082 prevé que, adicionalmente a la experiencia propia de la compañía, ésta podrá invocar aquella adquirida con ocasión de su participación en consorcios y uniones temporales, mientras que el artículo 2.2.1.1.1.2, ídem, prevé que durante los tres (3) primeros años que siguen a la constitución de una compañía, ésta podrá invocar como suya la experiencia de sus accionistas, asociados o constituyentes.

Ahora, ha sido doctrina de esta entidad que en los procesos de contratación pública las compañías puedan invocar la experiencia de las sociedades que han absorbido, porque con la fusión, no solo se propende por el fortalecimiento económico de la sociedad absorbente, sino también por el robustecimiento integral de la misma.

La fusión surge como el mecanismo pertinente para que los atributos de las compañías absorbidas, sean aprovechados por la compañía que las absorbe, entre éstos, la experiencia derivada de las obras cumplidas, bienes suministrados o servicios prestados durante la vigencia de la absorbida.

 Por supuesto, frente a la normatividad alusiva a la contratación estatal, considera este despacho que resulta discrecional para la entidad estatal contratante coincidir, o no, con esta oficina en el sentido anotado y habilitar como proponente, para considerar su propuesta, a aquellos quienes en virtud de su calidad de absorbentes, aprovechan todos los recursos que le fueron transmitidos por las absorbidas, incluidos intangibles como su experiencia, Know How, entre otros.

En cuanto refiere a la certificación que sobre la experiencia de un proponente, expiden las cámaras de comercio a través del Registro Único de Proponentes que administran, esta oficina considera que la normativa a que se ha venido aludiendo no reguló, pero tampoco prohibió, otras situaciones de transferencia de experiencia como la que se presenta con la fusión, por lo que la considera válida para efecto de ser invocada por la absorbente, a través del certificado que le expida la cámara de comercio con base en la información depositada en el Registro Único de Proponentes, RUP. Esto no obsta para que las autoridades de registro empresarial, discrecionalmente acepten, o no, esta misma posición."

Finalmente, se concluyó: 

"Así las cosas, tenemos que: i) Sí es posible para la sociedad absorbente adquirir a través de la fusión la experiencia de la sociedad absorbida en tanto que puede invocarla como suya frente a procesos de contratación estatal, pero será discrecional de la entidad pública contratante aceptarla en tales condiciones, y ii) Resulta viable la inscripción de la experiencia adquirida por una sociedad absorbente a propósito de una fusión en el Registro Único de Proponentes, RUP, lo cual será evaluado en cada caso particular por las Cámaras de Comercio."

Ver aquí oficio 220-130344 de 2023