En esta ocasión, le correspondió al Consejo de Estado resolver: "la solicitud de la medida cautelar presentada por la Cámara Ambiental del Plástico, consistente en la suspensión provisional (total o parcial) de los Conceptos 000I2023000641 del 20 de enero y 000I20230002390 del 1 de marzo de 2023, proferidos por la Dirección de Gestión Jurídica/Subdirección Normativa y Doctrina de la DIAN."

A continuación las consideraciones de la Sala:

"Preliminarmente, una vez revisados los conceptos demandados, el magistrado ponente advierte que, solo uno de los asuntos puestos de presente por la Cámara Ambiental del Plástico sugiere una contradicción manifiesta con las normas superiores, esto es, lo referente a la interpretación dada al sujeto pasivo del impuesto nacional sobre productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar, embalar o empacar bienes.

Para el efecto, el Despacho traerá a estudio los artículos 50 y 51 de la Ley 2277 de 2022 y los apartes de los conceptos demandados de los cuales se desprende la contradicción manifiesta:

El artículo 51 de la Ley 2277 de 2022, creó el impuesto nacional sobre productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar, embalar o empacar bienes y, señaló los elementos del tributo así:

Artículo 51. Impuesto nacional sobre productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar, embalar o empacar bienes. Créase él impuesto nacional sobre productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar, embalar o empacar bienes.

 El hecho generador del impuesto es la venta, el retiro para consumo propio o la importación para consumo propio, de los productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar, embalar o empacar bienes.

El impuesto se causará en las ventas efectuadas por los productores, en la fecha de emisión de la factura; en los retiros para consumo de los productores, en la fecha del retiro; y en las importaciones, en la fecha en que se nacionalice el bien.

El sujeto pasivo y responsable del impuesto es el productor o importador, según corresponda.

La base gravable del impuesto es el peso en gramos del envase, embalaje o empaque de plástico de un solo uso.

La tarifa del impuesto es de cero coma cero cero cero cero cinco (0, 00005) UVT por cada un (1) gramo del envase, embalaje o empaque. (…) (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Por su parte, para efectos del impuesto bajo estudio, el artículo 50 de la Ley 2277 de 2022, definió, entre otros conceptos, el de productor y/o importador de productos plásticos de un solo uso y señala las características que estos deben tener, así:

(…) c) Productor y/o importador de productos plásticos de un solo uso persona natural o jurídica que, con independencia de la técnica de venta utilizada, incluidas las ventas a distancia o por medios electrónicos, cumpla con alguna de las siguientes características:

1. Fabrique - ensamble o re-manufacture bienes para su comercialización en el territorio- colombiano, que estén contenidos en envases, embalajes o empaques de plástico de un solo uso.

2. Importe bienes para su comercialización en el territorio colombiano, que estén contenidos en envases, embalajes o empaques de plástico de un solo uso. (…) (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Ahora, en los conceptos demandados la Dian, al resolver diferentes interrogantes que se habían formulado en torno a la interpretación y aplicación del impuesto nacional sobre productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar, embalar o empacar bienes, respecto al sujeto pasivo del tributo, se pronunció así:

En el aparte del punto 3 del Concepto 000I2023000641 del 20 de enero de 2023 indicó:

(…) Por su parte, el inciso 4° del artículo 51 ibidem consagra: «El sujeto pasivo y responsable del impuesto es el productor o importador, según corresponda.»

Este inciso debe interpretarse armónicamente con el inciso 2° del artículo 51 en comento, entendiendo que la venta, retiro o importación con la que se genera el Impuesto se circunscribe a «productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar, embalar o empacar bienes»

- Y en el numeral 1.1. del Concepto 000I2023002390 del 1 de marzo de 2023, explicó:

1.1. ¿Quiénes son contribuyentes del Impuesto? Son contribuyentes del Impuesto los productores o importadores, según el caso, de productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar, embalar o empacar bienes, quienes -a la par- fungen como responsables del mismo, tal y como lo prevé el inciso 4 del artículo 51 de la Ley 2277 de 2022.

De la simple confrontación realizada entre los artículos 50 y 51 de la Ley 2277 y los apartes de los conceptos demandados, el Despacho considera que la Dian desconoció la definición de importador y del productor como sujetos pasivos del impuesto nacional sobre productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar, embalar o empacar bienes.

En efecto, el literal d) del artículo 50 de la Ley 2277 dispuso que es productor y/o importador de productos plásticos de un solo uso la persona natural o jurídica que cumpla con algunas de las siguientes características: (i) fabrique, ensamble o re manufacture bienes para su comercialización en el territorio- colombiano, que estén contenidos en envases, embalajes o empaques de plástico de un solo uso o, que (ii) importe bienes para su comercialización en el territorio colombiano, que estén contenidos en envases, embalajes o empaques de plástico de un solo uso.

Mientras tanto, los conceptos acusados señalan que el sujeto pasivo y responsable del tributo es quien produzca o importe productos plásticos de un solo uso para embalar, envasar o empacar bienes. De hecho, el Concepto 000I2023000641 del 20 de enero de 2023, señala que el inciso 4º del artículo 51 que regula el sujeto pasivo, debe interpretarse «armónicamente» con el inciso 2 del artículo 51 ib. referido al hecho generador, que se circunscribe a "la venta, el retiro para consumo propio o la importación para consumo propio de la importación de productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar, embalar o empacar bienes", y en el mismo sentido lo indicó el numeral 1.1. del Concepto 000I2023002390 del 1 de marzo de 2023. Sin embargo, los actos demandados omiten referirse al literal c) del artículo 50, en el que está definido el concepto del productor y/o importador, los cuales finalmente corresponden a los sujetos pasivos y responsables del tributo.

Para el magistrado ponente, al confrontar los actos demandados con las normas superiores invocadas como violadas surge, de modo inicial, una contradicción, pues los primeros, al momento de señalar el sujeto pasivo del impuesto nacional sobre productos plásticos de un solo uso, no solo omitieron remitirse a la definición de productor y/o importador dada en el literal c) del artículo 50 de la Ley 2277, sino que, ampararon su interpretación en el concepto de hecho generador prevista en el inciso 2 del artículo 51 ib., identificando así, un sujeto pasivo que no coincide con el que fue dispuesto por el legislador.

No resulta admisible que la administración tributaria desatienda la definición expresa que consagró el legislador, extralimitando la función de interpretación que le otorgan las disposiciones legales.

De esta forma, el despacho evidencia que se cumplen los presupuestos para decretar la medida cautelar, dado que de forma preliminar se constata una violación de la norma superior, concretamente de los artículos 50 y 51 de la Ley 2277 de 2022, sin perjuicio de lo que se determine en la sentencia que defina el proceso."

Finalmente  se concluyó:

"para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, se decretará la suspensión provisional (i) del aparte del punto 3 del Concepto 000I2023000641 del 20 de enero de 2023 y (ii) del numeral 1.1. del Concepto 000I2023002390 del 1 de marzo de 2023, en los que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales interpretó al sujeto pasivo del impuesto en comento."

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