En esta ocasión, le correspondió a la Superintendencia de Sociedades pronunciarse frente a lo relacionado con la Circular Externa No 100-000008 de 2022 en el numeral 1.12 del Título ll, sobre la cual se consultó lo siguiente:
"Cuando el aparte dice que la proporción se obtiene de dividir el número de acciones suscritas y en circulación, entre el número de acciones que serán ofrecidas a ¿qué acciones suscritas y en circulación se refiere? ¿Se refiere a todas las acciones suscritas y en circulación que representan el 100% del capital social y están en cabeza de todos los accionistas o de las que pertenecen únicamente a los accionistas que ejercieron su derecho de preferencia y manifestaron su intención de compra?".
Estas fueron las consideraciones de la Entidad:
"Sobre el particular, me permito manifestarle que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 11, numeral 2 del Decreto 1736 de 2020 y el artículo 2 (numeral 2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021 de esta Entidad, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada.
En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar ni comprometer el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto.
Entrando en materia, y toda vez que su consulta se centra sobre la suscripción de acciones, es pertinente hacer mención de las normas legales atinentes al caso que nos ocupa:
En primer lugar, tenemos que el artículo 385 del Código de Comercio, en relación con el reglamento de suscripción de acciones consagra:
"ART. 385. Las acciones no suscritas en el acto de constitución y las que emita posteriormente la sociedad serán colocadas de acuerdo con el reglamento de suscripción.
Con excepción de las acciones privilegiadas y de goce, a falta de norma estatutaria expresa, corresponderá a la junta directiva aprobar el reglamento de suscripción".
En cuanto hace con el contenido del reglamento de suscripción de acciones, el artículo 386 ibídem dispone lo siguiente:
"ART. 386. El reglamento de suscripción de acciones contendrá:
1) La cantidad de acciones que se ofrezca, que no podrá ser inferior a las emitidas;
2) La proporción y forma en que podrán suscribirse;
3) El plazo de la oferta, que no será menor de quince días ni excederá de tres meses;
4) El precio a que sean ofrecidas, que no será inferior al nominal, y
5) Los plazos para el pago de las acciones."
A su vez, la Circular Básica Jurídica1 proferida por la Superintendencia de Sociedades dispone:
"(…)
1.11. Aumento de capital por la suscripción de acciones. La suscripción de acciones es un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos.
A su vez, la sociedad se obliga a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente.
Para llevar a cabo la suscripción deberá disponerse de un reglamento de colocación de acciones que cumpla con los requisitos legales y que contenga la oferta de acciones.
Para el caso de capitalización de pasivos, no es necesaria la emisión del reglamento mencionado.
1.12. Proporción para la suscripción de acciones. La proporción es la medida en que cada accionista podrá suscribir en una emisión. Esta proporción se obtiene de dividir el número de acciones suscritas y en circulación, entre el número de acciones que serán ofrecidas.
Para determinar la proporción para la suscripción de acciones de cada accionista, el valor determinado en la división se deberá multiplicar por el total de acciones del que cada accionista sea titular en la fecha de la oferta y con este resultado, se establece el número de acciones que el accionista podrá suscribir preferentemente.
Salvo disposición estatutaria o del máximo órgano social, si al aplicar la proporción llegaran a resultar fracciones de acciones, el(os) titular(es) de tales fracciones, únicamente podrán negociarlas hasta completar la unidad de la acción, a partir del aviso de oferta para la suscripción de acciones.
Cuando las fracciones no fueren negociadas deben continuar en la reserva. Tampoco es posible la aproximación de dichas fracciones a la unidad, por cuanto con ello se excedería el número de acciones ofrecidas (…)"
Conforme con lo anotado, tenemos que en el reglamento de colocación de acciones deberá señalarse la cantidad de acciones que se ofrezcan y la proporción y forma en que podrán suscribirse las mismas (numeral 1 y 2 del artículo 386 del Código de Comercio).
Ahora bien, para obtener la proporción respectiva, es necesario dividir el número de acciones que serán ofrecidas, entre el número de acciones suscritas y en circulación, entendido este último como el número total de acciones en que se encuentra dividido el capital suscrito y que están en cabeza de todos los accionistas".
Ver aquí Oficio 220- 216927 de 2023