"Así, corresponde al Despacho determinar si para efectos del artículo 10 del CDI entre Colombia y España se aplica o no la definición de dividendos prevista en el numeral 2 del artículo 30 del Estatuto Tributario.
El numeral 3 del artículo 10 del CDI entre Colombia y España define el concepto de dividendos significa:
“(…) los rendimientos de las acciones, de las acciones o bonos de disfrute, de las partes de minas, de las partes de fundador u otros derechos, excepto los de crédito, que permitan participar en los beneficios, así como los rendimientos de otras participaciones sociales sujetas al mismo régimen fiscal que los rendimientos de las acciones por la legislación del Estado del que la sociedad que realiza la distribución sea residente.” (subrayado fuera de texto)
El numeral 4 del artículo 10 citado prevé que:
“4. Las disposiciones de los apartados 1 y 2 no son aplicables si el beneficiario efectivo de los dividendos, residente de un Estado contratante, realiza en el otro Estado contratante, del que es residente la sociedad que paga los dividendos, una actividad empresarial a través de un establecimiento permanente situado allí, y la participación que genera los dividendos está vinculada efectivamente a dicho establecimiento permanente. En tal caso, son aplicables las disposiciones del artículo 7o.” (subrayado fuera de texto)
Nótese entonces que para efectos del artículo 10 del CDI entre Colombia y España, el concepto de dividendos está intrínsecamente relacionado con la existencia de una participación social (p.e. acciones) en una sociedad. Por su parte, los comentarios de la OCDE al modelo de convenio, como herramienta auxiliar de interpretación, apuntan en la misma dirección y asocian, en términos generales, el concepto de dividendos a las distribuciones de beneficios a los accionistas o socios por los diferentes tipos de sociedades.
Por su parte, el numeral 2 del artículo 30 del Estatuto Tributario establece que se entiende por dividendos o participaciones en utilidades:
“la transferencia de utilidades que corresponden a rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional obtenidas a través de los establecimientos permanentes o sucursales en Colombia de personas naturales no residentes o sociedades y entidades extranjeras, a favor de empresas vinculadas en el exterior.”
Así las cosas, no existe antinomia entre las disposiciones del CDI entre Colombia y España y el Estatuto Tributario pues la primera es una ley especial frente al segundo. Al acudir las normas de interpretación de los convenios internacionales es posible resolverla.
De acuerdo con el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, estos deben interpretarse “de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.” En este sentido, el numeral 2 del artículo 3 del CDI entre Colombia y España reitera esta regla así:
“Para la aplicación del Convenio en cualquier momento por un Estado contratante, todo término o expresión no definida en el mismo tendrá, a menos que de su contexto se infiera una interpretación diferente, el significado que en ese momento le atribuya la legislación de ese Estado relativa a los impuestos que son objeto del Convenio, prevaleciendo el significado atribuido por la legislación fiscal sobre el que resultaría de otras ramas del Derecho de ese Estado.” (subrayado fuera de texto).
Teniendo en cuenta que el concepto de dividendos fue expresamente definido en el artículo 10(3) del CDI entre Colombia y España, esta definición se prefiere sobre aquella del numeral 2 del artículo 30 del Estatuto Tributario; es decir, esta última definición no está cubierta por el artículo 10 del CDI entre Colombia y España. En consecuencia, se confirma el Oficio 900927 - interno 370 de marzo 31 de 2020. "