​En este caso, el Consejo de Estado dirimió ​el siguiente asunto: 

​"Atendiendo los cargos de apelación formulados por la demandante contra la sentencia de primera instancia, la Sala juzgará la legalidad de los actos administrativos que determinaron la contribución por obra pública. Concretamente, corresponde establecer si i) se aplicó el procedimiento correcto para la determinación del tributo y, en caso de ser procedente ii) si el contrato objeto de discusión estaba sujeto a la contribución por obra pública."

Teniendo en cuenta lo anterior, estas fueron las consideraciones de la Sala:

"1. Procedimiento aplicable a la determinación de la contribución de obra pública

Sostiene la apelante única que se aplicó el procedimiento general de determinación tributaria previsto en el Estatuto Tributario cuando este no​​ es aplicable a la contribución de obra pública. Por su parte, la demandada sostuvo que no se profirió requerimiento especial, empero, se garantizaron los derechos de la parte actora.

La Sala advierte que los aspectos bajo análisis ya fueron objeto de pronunciamiento de la Sección, frente a similares fundamentos fácticos y jurídicos, de modo que, en lo pertinente, se reiterará el criterio allí expuesto.

En la providencia mencionada se indicó que la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 determinó que las normas que rigen la «contribución de obra pública» no establecieron que, en el procedimiento de determinación del tributo, fueran aplicables las disposiciones previstas en el Estatuto Tributario para el procedimiento de aforo. 

Así, la Sala manifestó que “los artículos 40 y 42 del CPACA exigen que en las actuaciones administrativas iniciadas de oficio se le permita al administrado aportar medios de prueba y discutir aquellos recabados por la Administración y que la decisión de fondo solo se produzca después de que se le haya dado oportunidad al administrado para manifestar su posición”, por lo tanto, es necesario que antes de que se profiera una decisión, la Administración haya puesto en conocimiento del interesado los hechos que originaron la actuación oficiosa y los fundamentos de derecho que fundamentan la decisión, para que estos puedan ser controvertidos .

Por lo anterior, solo en la medida en que el acto administrativo definitivo sea expedido “de manera sorpresiva” sin poner en conocimiento de la actora, se entenderá que estaría viciada de nulidad la actuación por violación del debido proceso.

Ahora bien, observa la Sala que, en el presente caso, la demandada dio a conocer a la actora el inicio de la actuación administrativa por medio del Requerimiento Ordinario Nro. 132412015000002 del 15 de julio de 2015, mediante el cual le solicitó información sobre el pago de la contribución de obra pública con ocasión del contrato 144 de 2010. 

Además, el acto administrativo fue contestado por la actora, explicando a la demandada las razones por los cuales no efectuó el recaudo y que consisten en que no suscribe contratos de obra pública (argumento expuesto también en la demanda) y allegó las pruebas con las que pretendía respaldar su postura, tales como la copia del Auto Nro. 684 del 14 de agosto de 2014, por medio del cual la Contraloría General de la República archivó la acción fiscal iniciada a la actora indicando que el artículo 6º de la Ley 1106 del 2006 no le era aplicable a la actora y conceptos de la DIAN y de la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios. 

A esto se suma que la actora pudo presentar recurso contra el acto de determinación, evidenciado que pudo ejercer los derechos de defensa y contradicción.

En estas condiciones, como en la sentencia reiterada, considera la Sala que la demandada cumplió con los requisitos procedimentales que, de manera general, establece el CPACA para el desarrollo de actuaciones administrativas que no están sometidas a un procedimiento especial. 

En relación con el cargo relacionado a la notificación de los actos a la sociedad Proyectos de Ingeniería S.A. como sujeto pasivo de la contribución, advierte la Sala que la discusión gira en torno a la legalidad de los actos de determinación oficial de las obligaciones a cargo de la actora, por su supuesta condición de agente de retención, de ahí que no fuera necesaria la vinculación del contratista.

Adicionalmente, el artículo 370 del Estatuto Tributario impediría la conformación del litisconsorcio necesario aducido como causal de nulidad, porque, según ese mandato, la responsabilidad tributaria con el fisco por la práctica de la retención (asunto objeto de la discusión) que recae únicamente sobre el agente retenedor, sin perjuicio del derecho de reembolso que este tiene frente al contribuyente. 

Finalmente, en relación el término de prescripción, la Sala resalta que el a quo señaló en el fallo de primera instancia que  “(…) al no existir norma específica respecto al término que tiene la autoridad tributaria para determinar la contribución de los contratos de obra pública y, entendiéndose que conforme al artículo 121 de la Ley 418 de 1997 la obligación de pago de la contribución es exigible al momento de cada pago efectuado al contratista, para el Tribunal resulta aplicable el término de prescripción extintiva previsto en los artículos 2535 y 2536 del Código Civil (…)

De esta manera, como el requerimiento especial se produjo el 15 de julio de 2015 y fue notificado al día siguiente (f. 74 y 75, C. antec.) y, la Resolución que determinó el tributo se profirió el 1º de octubre de 2015, siendo notificada el siguiente día (f. 103, C. antec.), se aprecia que la actuación de la entidad demandada fue llevada a cabo en oportunidad porque se encuentra dentro del término previsto en el artículo 2536 del Código Civil, de ahí que tampoco por este aspecto se afectó el debido proceso”.

Para resolver, la Sala observa que, si bien la actora solicita la nulidad de los actos demandados, el recurso de apelación carece de argumentos para desvirtuar la premisa a partir de la cual el tribunal desarrolló su análisis, toda vez que  el apelante no precisa cuáles fueron los yerros respecto a este punto, sino que se limita a señalar que la norma especial no consagra un término para ello, aspecto reconocido en la sentencia de primera instancia, pero nada alega sobre la remisión al Código Civil.

Sobre el objeto del recurso de apelación, el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, expresa:

“ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. (…)” (resaltos de la Sala).

De conformidad con lo anterior, se insiste en que lo señalado por la apelante no tiene la entidad suficiente para analizar la sentencia y revocar lo dispuesto en primera instancia sobre este punto.

En efecto, de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia se limita al examen de los argumentos   expuestos en la apelación, por lo cual la incongruencia de los motivos de inconformidad expresados en el recurso de apelación con la decisión del tribunal, conllevan a que la sentencia recurrida sea confirmada.

Por ende, no prosperan los cargos de apelación con relación a los aspectos procedimentales. 

2. Sujeción de la contribución por obra pública en virtud de la celebración del contrato entre la actora y la sociedad Proyectos de Ingeniería S.A.

Señala la actora, que el contrato celebrado con la sociedad Proyectos de Ingeniería S.A., no tiene la naturaleza de obra pública, por cuanto la construcción no es para uso general de los habitantes. Aclaró ​que solamente $1.291.727.691 correspondía a la construcción de la subestación Rio Negro y sobre dicho valor se debía cobrar el tributo. 

Sobre el particular se ha señalado que esta Corporación precisó que la contribución de los contratos de obra pública se encuentra dispuesta en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, como un tributo de carácter nacional destinado a la seguridad pública, cuyo hecho generador “se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual”, y «dependiendo del carácter de la entidad de derecho público contratante, esto es, si es nacional, departamental o municipal, la contribución se pagará a la Nación, al Departamento, o al Municipio, que son los sujetos activos del tributo».

Ahora bien, la norma ibidem señala lo siguiente:

“Artículo 6. De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así:

Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición”.

Así mismos, sobre la definición de contrato de obra pública, la Sala señaló lo siguiente:

“A esos efectos, en lo que interesa a este asunto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo realizó una delimitación conceptual del contrato de obra pública y con base en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo definió´, en términos generales, como el celebrado con entidades de derecho público para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles. 

Además, en la providencia de unificación se indicó el criterio general que debe aplicarse para determinar si un contrato esta´ o no gravado con el tributo, y que consiste en examinar que el objeto del contrato encuadre dentro de la definición del contrato de obra. Y se dijo que, para ello, en cada caso el juez debe analizar los contratos sobre los que recae el tributo y aspectos como el objeto, las cláusulas contractuales, al igual que las reglas de interpretación de los contratos. 

Las anteriores consideraciones, llevaron a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a fijar, entre otras, la siguiente regla de unificación: 

“1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.” 

Por lo anterior, para establecer si en un caso concreto se realizó o no el hecho generador de la contribución del contrato de obra pública, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo precisó que es necesario determinar si el contrato se celebró con entidades de derecho público para realizar actividades materiales que recaigan sobre bienes inmuebles”. (resaltos del texto)

Por otra parte, el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 prevé que el contratista es el contribuyente del tributo, es decir, la persona que realiza el hecho gravado y está obligado al pago de la contribución; y la entidad de derecho público contratante es la responsable del tributo, por lo tanto, es la encargada de retener y consignar la contribución en la cuenta especial señalada para ello.

En el presente asunto, se observa que el 11 de noviembre de 2010, la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. y la sociedad Proyectos de Ingeniería S.A – Proing S.A. suscribieron el Contrato 144, cuyo objeto comprendía la _“construcción, instalación, pruebas y puesta en servicio de la línea a 34.5 Kv y Subestación Río Negro, redes eléctricas de media y baja tensión con suministro de materiales²⁴”, de lo cual se desprende que el contrato celebrado corresponde a uno de obra pública, que tiene por objeto la realización de las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como quiera que involucran bienes inmuebles.

Nótese que el contrato no corresponde únicamente a la subestación, sino también a la construcción, instalación y puesta en servicio de una línea, así como redes eléctricas con suministro de materiales, como se evidencia en el resumen general de la oferta:

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Dentro de los anexos, no solo el de la construcción de la subestación, se describen las actividades de mano de obra tales como la apertura de excavaciones para postes de concreto y viguetas de concreto, instalación línea a tierra intermedia, lo que prueba que se ven involucrados bienes inmuebles, aspecto que no fue desvirtuado por la demandante, comoquiera que en la apelación se limitó a señalar que no reporta un interés general, cuando este no es un indicativo o una condición del hecho generador.

Así las cosas, la contribución cobija todo el contrato y no solo las obras relacionadas con la Subestación Río Negro, como lo pretende la apelante.

De conformidad con lo anterior, la Sala concluye que el contrato celebrado entre la actora y Proing S.A. se encuentra sujeto a la contribución especial de obra pública prevista en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, ya que concurren los elementos requeridos por la ley, esto es, que la parte contratante sea una entidad pública y que el convenio celebrado corresponde a la categoría jurídica de contrato de obra pública. Por lo tanto, le correspondía a la entidad pública recaudar el citado tributo al cumplirse los presupuestos previstos por la ley que configuran su causación.

Al no prosperar el recurso de apelación le correspondería a la Sala confirmar la sentencia apelada, no obstante, se observa que hay un error en la parte resolutiva en cuanto a la fecha de la resolución de determinación, de ahí que deba modificarse el ordinal primero. (...)"

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​Ver aq​uí​ ​Sentencia del Consejo de Estado 27328 del 2023.

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