En esta oportunidad, al Consejo de Estado le correspondió resolver en los términos del recurso de apelación:"si la operación realizada por Movilway en la adquisición de tiempo al aire con el fin de comercializarlos corresponden a una venta de intangibles que no pueden considerarse como hecho generador de IVA o si por el contrario, se trata de una prestación de servicios por una actividad de intermediación y si procede la sanción por inexactitud."
A continuación, las consideraciones de la Sala:
“Naturaleza de la operación de recargas de tiempo al aire
La demandante adujo que su operación se basa en la compraventa de recargas de tiempo al aire cuya naturaleza es la de un derecho (bien incorporal), razón por la cual no estaba gravada de acuerdo con el artículo 420 del Estatuto Tributario.
En virtud de literal a) del artículo 421 del Estatuto Tributario11 -vigente para el año 2011- se considera venta para efectos del IVA aquellos actos que impliquen la transferencia de dominio -obligación de dar- sean a título gratuito u oneroso exclusivamente de bienes corporales muebles. De manera que la disposición no establecía como supuesto de venta la transferencia de bienes incorporales, razón por la cual no fue contemplado como hecho generador de IVA en el artículo 420.
En relación con la prestación de servicios, esta se enmarca en la obligación de efectuar una actividad a favor de otro. En este sentido, el artículo 1° del Decreto 1372 de 1992 definió que para efectos de IVA se consideraba servicio cualquier labor consistente en la realización de una obligación de hacer a cambio de una contraprestación. El mencionado prevé lo siguiente:
“Artículo 1. Definición de servicio para efectos de IVA. Para los efectos del impuesto sobre las ventas se considera servicio toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración."
De las pruebas aportadas al proceso, se comprueba que Movilway Colombia Ltda. suscribió con Telefónica Móviles Colombia S.A. el contrato nro. C-0400-10 de “distribución de productos prepagados" 13 el 23 de agosto de 2010, del cual se desprende que la demandante en calidad de distribuidor adquiere de Telefónica paquetes de minutos en línea y pines para efectuar recargas y vender estos a terceros mediante el esquema de “recargas electrónicas en línea" en sus equipos celulares prepago. Dentro de las cláusulas se señala lo siguiente:
“Cláusula primera: Objeto del Contrato (...). La recarga electrónica en línea es un servicio que Telefónica Móviles ofrece a sus clientes de prepago y cuenta controlada, que permite a estos recargar su cuenta mediante una transacción electrónica que se realiza a través de dispositivos provistos por el distribuidor y/o sus sub-distribuidores, a la red de puntos de ventas. El sistema de las recargas electrónicas en línea se realiza en tiempo real, por lo que el Distribuidor está afectando permanentemente su cupo de crédito y/o despacho con Telefónica Móviles.
Parágrafo: El Distribuidor actuará como Gestor de Recarga + Integrador, para ello vende los productos prepagados a través de una red de sub-distribuidores, quienes a su vez venderán directamente en los puntos de venta. Para esto el Distribuidor tendrá una estructura tal que podrá llegar –en forma directa o a través de Sub-distribuidores- a los Puntos de Venta y Cadenas de Canal Consumo del Territorio Nacional, además de abastecer sus puntos de venta propios, en caso que cuente con ellos.
Cláusula segunda: (…) La organización del servicio TMC, su tecnología, sistemas, métodos y procedimientos y su implementación, son prerrogativa de Telefónica Móviles, de su exclusivo resorte y de su libre adopción o ejecución. El Distribuidor reconoce y acepta que el servicio TMC podrá dejar de prestarse temporalmente por circunstancias fortuitas, estar condicionado o afectado por limitaciones de capacidad o cubrimiento, (…) ser interrumpido o suspendido por modificaciones de equipamiento, trabajos de ingeniería o cualquier trabajo de reparación necesarias a juicio de Telefónica Móviles, para su correcto o mejor funcionamiento (…). Las políticas de atención a suscritores y usuarios del servicios TMC, de solución de las peticiones, reclamos, o problemas que se presenten con ellos y su organización, tecnología, sistemas, métodos y procedimientos y su implementación, son prerrogativa de Telefónica Móviles, de su exclusivo resorte y de su libre adopción o ejecución".
Por su parte, en el contrato de cuentas en participación suscrito entre Movilway Colombia Ltda y Netcompany S.A.S. y TRANZA cuyo objeto es efectuar aportes para ejecutar la distribución y comercialización de recargas electrónicas de saldo de tiempo al aire para clientes de telefonía celular prepagada de las marcas Movistar, Tigo y Comcel denominadas las operadoras y la repartición de las utilidades que se generen en virtud del contrato.
Dentro de la descripción de la operación se tiene que Movilway cuenta con una plataforma tecnológica denominada plataforma Movilway que “media directamente la provisión de los productos de parte de sus proveedores correspondientes y es usada por el NetCompany como herramienta informática principal para las ventas en su red de comercialización a los consumidores finales
A su vez, se evidencia que Movilway se encarga de aportar los mecanismos e infraestructura para que Netcompany realice la comercialización de los productos. La demandante es quien cuenta con los convenios con los operadores en virtud de los cuales paga un precio inferior al del mercado por la adquisición del tiempo al aire, lo cual hace posible la existencia de una utilidad en el contrato.
Por su parte, la sociedad Celistics Colombia SAS mediante respuesta al Requerimiento Ordinario 32240201100934 del 7 de mayo de 2013, adjuntó el contrato de mandato e informa que el objeto de este es mantener con Claro Telecomunicaciones S.A. la relación comercial de compra para reventa de derecho de uso de los productos, la cual es ejecutada y explotada comercialmente por el mandante -Movilway- a través de su infraestructura. Lo anterior en consideración a que la mandataria no contaba con la infraestructura y capacidad operativa y comercial para explotar el negocio.
Durante los años 2011 y 2012, Celistics en calidad de mandataria se obligó a nombre propio pero por cuenta de la mandante a: i) llevar a cabo el recaudo mensual de los puntos de venta informado por Movilway del dinero proveniente de la venta de uso sobre los productos y ii) pagar a Claro Telecomunicaciones S.A. el valor de los derechos de uso de los productos efectivamente vendidos.
La compra de recargas con el operador Tigo se hace a través de la sociedad Pointpay quien aporta los productos virtuales y la demandante en calidad de gestor, comercializa en su nombre y bajo su exclusiva responsabilidad los paquetes de minutos y recargas adquiridos a los clientes finales a través de la plataforma de transacciones.
De acuerdo con lo anterior, la dinámica de las operaciones realizadas por la demandante se encuentra soportada en las actas de liquidación del contrato en las que se establece con claridad el producto adquirido (recargas), el valor pagado a los operadores de telecomunicaciones por la adquisición de dicho producto, la utilidad percibida y el porcentaje de su distribución que correspondía para Movilway y para Celistics, Pointpay y Netcompany.
Así, la operación es una venta de tiempo al aire por parte de los operadores de telefonía a Movilway y las sociedades con las que suscribió los contratos de cuentas en participación, productos que son vendidos a un consumidor final, y en este sentido, la operación lleva implícita una obligación de dar, que consistente en entregar el derecho de uso del tiempo al aire a cambio de una suma de dinero.
La demandante se hizo dueña del derecho de uso de tiempo al aire y podía disponer libremente de este, razón por la cual las recargas hacen parte de su inventario, y sus existencias se sujetan a su venta.
Conforme con el criterio expuesto en la sentencia que se reitera, la prestación de los servicios de telecomunicaciones se realiza directamente por los operadores, que son las compañías autorizadas para estos fines, lo cual es independiente a la comercialización de los medios de pago que realiza Movilway, pues únicamente se entiende prestado el servicio cuando el usuario final hace uso del tiempo al aire y no antes de ello.
En ese orden, la operación realizada por la demandante no corresponde a la prestación de un servicio, pues no se evidencia que se pactara una comisión por parte de los operadores de servicio de telefonía móvil con ocasión de una intermediación a cargo de la parte actora, y además, existen razones suficientes para concluir que el contrato de cuentas en participación tenía sustancia económica, en la medida que las transacciones registradas en su contabilidad que soportan la operación son ciertas y obedecen a un negocio real conforme con las cláusulas estipuladas en el contrato.
A su vez, en el presente caso, no está acreditado que la demandante esté sujeta a las órdenes de los operadores de telefonía en la venta de los medios de pago, por el contrario, las pruebas aportadas soportan que el control de la comercialización de estos estaba en cabeza de Movilway y no de los operadores.
A su vez, en el presente caso, no está acreditado que la demandante esté sujeta a las órdenes de los operadores de telefonía en la venta de los medios de pago, por el contrario, las pruebas aportadas soportan que el control de la comercialización de estos estaba en cabeza de Movilway y no de los operadores.
Como quiera que la operación que realiza la demandante transfiere un derecho que consiste en el acceso de tiempo al aire, representado en una tarjeta física que no hace parte de la esencia del bien y por ende no desvirtúa su naturaleza de intangible20, para la Sala los bienes objeto de enajenación no están sujetos al IVA conforme al literal a) del artículo 420 del Estatuto Tributario.
Así las cosas, teniendo en cuenta que se trata de una compraventa de un derecho y no de un servicio de intermediación, no se realizó el hecho generador del IVA y por tanto no había lugar a la modificación de la declaración del 6º bimestre de 2011 y por lo mismo, esta Sala considera improcedente la sanción por inexactitud liquidada por el a quo. En consecuencia, prospera el cargo de apelación.
Por las consideraciones precedentes, la Sala procederá a revocar la sentencia apelada, en el sentido de declarar la nulidad de los actos administrativos enjuiciados y a título de restablecimiento del derecho, declarar la firmeza de la declaración privada de la demandante."
Ver aquí sentencia 26356 de 2023.
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