En esta oportunidad, al Consejo de Estado le correspondió establecer lo siguiente: “i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo de las atribuciones ejecutadas por la Nación – Contraloría General de la Republica en los procesos de responsabilidad fiscal; v) el marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal; vi) el marco normativo de la culpa como elemento de la responsabilidad fiscal; vii) el marco normativo del daño patrimonial al Estado; viii) el marco del debido proceso administrativo; ix) el marco normativo del régimen probatorio en los procesos de responsabilidad fiscal; y x) el análisis del caso en concreto."
Estas fueron las consideraciones de la Sala:
“Competencia de la Sala
90. Vistos los artículos 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo14 y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia.
91. Agotados los procedimientos inherentes al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
92. Vistos los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012 sobre los fines de la apelación y la competencia del superior, la Sala procederá a examinar únicamente las argumentaciones expuestas por la parte demandada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2021 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda, porque estas, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.
Actos administrativos acusados
93. Los actos administrativos acusados son los siguientes:
93.1. El acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal Auto núm. 0841 de 19 de junio de 2018 resolvió:
“[…] ARTICULO PRIMERO: FALLAR con responsabilidad fiscal de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, por la existencia de un detrimento patrimonial a los recursos de regalías del Municipio de Aquitania, en cuantía de TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS ($3.843.392.769,99), a partir de lo expuesto en la parte motiva de esta providencia para lo cual deberán responder SOLIDARIAMENTE como responsables fiscales las siguientes personas:
1. LUIS FRANCISCO CARDOZO MONTAÑA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.438.752 en su condición de Alcalde del Municipio de Aquitania – Boyacá, desde el 01 de Enero de 2007 y hasta el 31 de diciembre de 2007, quien suscribió el Convenio Interadministrativo 004 de 2007.
2. EDWIN FARLEY PEREZ CHAPARRO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 74.189.808, en su condición de Secretario de Planeación del Municipio de Aquitania-Boyacá, periodo 01 de noviembre de 2006 al 31 de diciembre de 2007.
3. FABIAN MAURICIO SANTOS FONSECA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.797.747, en su condición de Secretario de Planeación del Municipio de Aquitania-Boyacá, periodo 01 de enero de 2008 al 06 de Noviembre de 2008.
4. CAMILO MAURICIO DAZA DAZA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.164.949, quien suscribió el Convenio Interadministrativo 004 de 2007.
5. MARTHA NEYLA BONILLA CRUZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 40.022.732, quien suscribió el Convenio Interadministrativo 005 de 2007 (Interventoría). 6. REINALDO RODRIGUEZ REINA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.386.491, en su condición de Director de Interventoría del Convenio Interadministrativo No. 005 de 2007. […]"
93.2. El Auto núm. ORD-80112-0178-2018 de 6 de agosto de 2018 18 , “[…] Por el cual se decide el Grado de Consulta y Apelación dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. PRF-2014-03515-081 […]", que modificó el fallo de responsabilidad fiscal Auto núm. 0841 de 19 de junio de 2018 en los siguientes términos:
“[…] ARTICULO PRIMERO: MODIFICAR, en grado de consulta lo dispuesto en el artículo PRIMERO del Auto No. 00841 del 19 de junio de 2018, proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial 15 de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción, respecto del proceso de responsabilidad fiscal No. 2014 – 03515 – 081, con base en los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia el cual quedará así: “ARTICULO PRIMERO: FALLAR con responsabilidad fiscal de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, por la existencia de un detrimento patrimonial a los recursos de regalías del Municipio de Aquitania, en cuantía de TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS ($3.843.392.769,99), a partir de lo expuesto en la parte motiva de esta providencia para lo cual deberán responder SOLIDARIAMENTE como responsables fiscales las siguientes personas:
-LUIS FRANCISCO CARDOZO MONTAÑA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.438.752 en su condición de Alcalde del Municipio de Aquitania – Boyacá, desde el 01 de Enero de 2007 y hasta el 31 de diciembre de 2007, quien suscribió el Convenio Interadministrativo 004 de 2007.
-EDWIN FARLEY PEREZ CHAPARRO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 74.189.808, en su condición de Secretario de Planeación del Municipio de Aquitania-Boyacá, periodo 01 de noviembre de 2006 al 31 de diciembre de 2007.
- FABIAN MAURICIO SANTOS FONSECA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.797.747, en su condición de Secretario de Planeación del Municipio de Aquitania-Boyacá, periodo 01 de enero de 2008 al 06 de Noviembre de 2008.
- MARTHA NEYLA BONILLA CRUZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 40.022.732, quien suscribió el Convenio Interadministrativo 005 de 2007 (Interventoría). - REINALDO RODRIGUEZ REINA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.386.491, en su condición de Director de Interventoría del Convenio Interadministrativo No. 005 de 2007.
[…]
ARTÍCULO SEGUNDO: CONFIRMAR en sede de consulta lo dispuesto en los artículos SEGUNDO a DÉCIMO del Auto No. 00841 del 19 de junio de 2018, proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial 15 de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción, respecto del proceso de responsabilidad fiscal No. 2014 – 03515 – 081, con base en los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia.
[…]
ARTÍCULO CUARTO: CONFIRMAR en sede se apelación lo dispuesto en el Auto No. 00841 del 19 de junio de 2018, proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial 15 de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción, respecto del proceso de responsabilidad fiscal No. 2014 – 03515 – 081, salvo el ajuste realizado en Grado de Consulta, respecto a la Cuantía del daño atribuido al responsable fiscal CAMILO DAZA DAZA, con base en los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia. […]"
Problema jurídico
94. Corresponde a la Sala, con fundamento en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, determinar:
95. Si en el Fallo con responsabilidad fiscal de 19 de junio de 2018 se desconoció la inexistencia del daño patrimonial al Estado.
96. Si los actos administrativos acusados infringieron el artículo 29 de la Constitución, vulnerando el derecho al debido proceso y a la defensa de la parte demandante.
97. Si es procedente o no declarar la nulidad del Fallo con responsabilidad fiscal de 19 de junio de 2018, y en consecuencia, si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia.
98. Los problemas jurídicos planteados se desarrollarán infra, de la siguiente manera:
Marco normativo de las atribuciones ejecutadas por la Nación – Contraloría General de la República
99. Visto el numeral 5.° del artículo 268 de la Constitución Política, el Contralor General de la República tiene como atribución “[…] [e]stablecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]". La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados.
100. De la norma transcrita se colige que el Contralor General de la República, entre otros aspectos, establecen la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, la cual, incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados.
Marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal
101. El artículo 1. ° de la Ley 610, al definir el proceso de responsabilidad fiscal, establece:
“[…] Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]"
102. Del mismo modo, el artículo 3.° de la Ley 610 definió el alcance de la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas que manejen o administren recursos o fondos públicos y cuyo objeto, conforme el artículo 4.º ibidem, es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizaron la gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. A su vez, el parágrafo 1.º del citado artículo determinó que “[…] la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad […]", correspondiéndole a cada uno consecuencias diferentes.
103. Para el establecimiento de la responsabilidad fiscal la autoridad competente debe tener en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.
104. Ahora bien, la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se configura sin perjuicio de otra clase de responsabilidad.
105. Visto el artículo 5.° ejusdem, los elementos de la responsabilidad fiscal son los siguientes:
106. Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal.
107. Un daño patrimonial al Estado, entendido como la lesión del patrimonio público por el menoscabo, la disminución, el perjuicio, el detrimento, la pérdida o el deterioro de bienes o recursos públicos y de intereses patrimoniales públicos, generada por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna que, en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.
108. Del contenido de las normas citadas supra, en la responsabilidad fiscal confluyen tres elementos: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa; y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.
109. En suma, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa.
Marco normativo de la culpa como elemento de la responsabilidad fiscal
110. Como quedó visto, la Ley 42 reglamentó en los artículos 72 y siguientes el proceso de responsabilidad fiscal, pero no hizo mención al grado de culpa en que debían incurrir quienes tuvieran a su cargo la gestión fiscal para efectos de declarar su responsabilidad.
111. Visto el parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 610, se refirió al grado de culpa generador de responsabilidad fiscal en los siguientes términos:
“[…] Artículo 4°. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.
Parágrafo 1°. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.
Parágrafo 2°. El grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa leve." […]". (Destacado fuera de texto)
112. Visto el artículo 53 de la Ley 610, respecto del mismo concepto dispuso:
“[…] "Artículo 53. Fallo con responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.
Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes. […]". (Destacado fuera de texto)
113. La Corte Constitucional22 declaró inexequibles los textos acusados con los siguientes argumentos:
“[…] 6. (…) En el marco de la responsabilidad fiscal, el criterio normativo de imputación no puede ser mayor al establecido por la Constitución Política en el inciso 2° de su artículo 90 para el caso de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado.
6.1. (…) a diferencia de lo que ocurre con la acción de repetición, el constituyente no señala un criterio normativo de imputación de responsabilidad fiscal -entendiendo por tal una razón de justicia que permita atribuir el daño antijurídico a su autor […]
6.2. En ese contexto, es entendible que el criterio normativo de imputación de la responsabilidad fiscal sea determinado por el legislador con base en el artículo 124 de la Carta, de acuerdo con el cual "La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva" […]
6.3. Pero entonces, surge el siguiente cuestionamiento: ¿El legislador es autónomo para determinar la fuente de la responsabilidad fiscal? Desde luego que no. En ejercicio de la libertad de configuración política, en particular para regular los procedimientos judiciales y administrativos, aquél se encuentra sometido al conjunto de valores, principios, derechos y garantías que racionalizan el ejercicio del poder en el Estado constitucional. […]
6.4. […] El Legislador también está limitado por la manera como la Carta ha determinado la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de los agentes estatales en otros supuestos. Eso es así, si se repara en el hecho de que la ley no puede concebir un sistema de responsabilidad, como lo es el fiscal, rompiendo la relación de equilibrio que debe existir con aquellos regímenes de responsabilidad cuyos elementos axiológicos han sido señalados y descritos por el constituyente, para el caso, en el inciso 2° del artículo 90 de la Carta […]
6.5. Y es precisamente en ese punto en donde resalta la contrariedad de las expresiones acusadas con el Texto Superior, toda vez que ellas establecen un régimen para la responsabilidad fiscal mucho más estricto que el configurado por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición (C.P. art. 90-2), pues en tanto que esta última remite al dolo o a la culpa grave del actor, en aquella el legislador desborda ese ámbito de responsabilidad y remite a la culpa leve […]
6.6. Para la Corte, ese tratamiento vulnera el artículo 13 de la Carta pues configura un régimen de responsabilidad patrimonial en el ámbito fiscal que parte de un fundamento diferente y mucho más gravoso que el previsto por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición. Esos dos regímenes de responsabilidad deben partir de un fundamento de imputación proporcional […]
6.8. Téngase en cuenta que ambas modalidades de responsabilidad -tanto la patrimonial como la fiscal- tienen el mismo principio o razón jurídica: la protección del patrimonio económico del Estado. En este sentido, la finalidad de dichas responsabilidades coincide plenamente ya que la misma no es sancionatoria (reprimir una conducta reprochable) sino eminentemente reparatoria o resarcitoria, están determinadas por un mismo criterio normativo de imputación subjetivo que se estructura con base en el dolo y la culpa, y parten de los mismos elementos axiológicos como son el daño antijurídico sufrido por el Estado, la acción u omisión imputable al funcionario y el nexo de causalidad entre el daño y la actividad del agente. […]
6.11. […] desde una óptica estrictamente constitucional, lo que se advierte es que la diferencia de trato que plantean las normas acusadas resulta altamente discriminatoria, en cuanto aquella se aplica a sujetos y tipos de responsabilidad que, por sus características y fines políticos, se encuentran en un mismo plano de igualdad material. […]". (Destacado fuera de texto)
114. Conforme la sentencia citada supra, al legislador le está vedado establecer un régimen de responsabilidad patrimonial con una exigencia de conducta mayor que aquella que es utilizada para determinar la responsabilidad patrimonial de los servidores públicos a través de acción de repetición, en los términos previstos en el artículo 90 de la Constitución Política.
Marco normativo del daño patrimonial al Estado
115. De conformidad con el artículo 5.° ibidem, son elementos de la responsabilidad fiscal: i) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona (natural o jurídica) que realiza gestión fiscal; ii) un daño patrimonial al Estado; y iii) un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
116. Visto el artículo 6.° de la Ley 610, por daño patrimonial al Estado se entiende “[…] la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público […]" (Destacado fuera de texto).
Marco normativo del debido proceso administrativo
117. Visto el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso “[…] se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […]". Asimismo, “[…] [n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio […]". 118. El Decreto 1 de 2 de enero de 1984 y la Ley 1437 regulan, de acuerdo con el régimen de transición y vigencia, los procedimientos administrativos: entendidos como el conjunto de normas a los que la autoridad acude para surtir un trámite que sirve para formar la voluntad de la administración y que culmina con un acto administrativo o una decisión que tiene efectos respecto de una situación jurídica, general, impersonal o abstracta; o individualizada, según el destinatario de la manifestación de la voluntad.
119. Las normas citadas constituyen el marco general para el trámite de los procedimientos administrativos a los que es aplicable esa normativa, salvo el evento en que el trámite se encuentre regido por una norma especial, caso en el cual la administración tiene la obligación de aplicar ese procedimiento, por disposición expresa de los artículos 1.° del Decreto 1 de 1984 y de la Ley 1437.
Marco normativo del régimen probatorio en los procesos de responsabilidad fiscal
120. Visto el Título II, Capítulo I de la Ley 610, sobre pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, en especial los artículos 22 a 32, en las cuales se prevé lo siguiente:
121. El principio de necesidad de la prueba en materia de responsabilidad fiscal conforme al cual, los actos administrativos que contienen los fallos de responsabilidad fiscal deben fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas al proceso, sobre el daño patrimonial y la responsabilidad del investigado .
122. “[…] El investigado o quien haya rendido exposición libre y espontánea podrá pedir la práctica de las pruebas que estime conducentes o aportarlas. La denegación total o parcial de las solicitadas o allegadas deberá ser motivada y notificarse al peticionario, decisión contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación […]" .
123. El daño patrimonial y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquier medio de prueba27 y las pruebas deberán apreciarse, en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional.
124. El investigado podrá controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar, o a partir de la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
125. El investigado podrá controvertir las pruebas vencido el término de traslado del auto de imputación de responsabilidad fiscal de que trata el artículo 50 de la Ley 610, y podrá presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas, así como solicitar y aportar las pruebas que se pretendan hacer valer.
126. El artículo 51 de la Ley 610 regula el decreto y práctica de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, según el cual, una vez vencido el término de traslado del auto de imputación, la Nación – Contraloría General de la República debe ordenar la práctica de las pruebas solicitadas o decretar de oficio las que considere pertinentes y conducentes.
127. La parte interesada podrá interponer los recursos de reposición y apelación contra el auto que rechaza la solicitud de pruebas. 128. Visto el artículo 30 de la Ley 610, las pruebas recaudadas sin el lleno de las formalidades sustanciales o en forma tal que afecten los derechos fundamentales del investigado se tendrán como inexistentes, es decir, no podrán ser valoradas por la autoridad para determinar la responsabilidad fiscal.
129. Visto el artículo 31 de la Ley 610, en la práctica de visitas especiales, el funcionario investigador procederá a examinar y reconocer los documentos, hechos y demás circunstancias relacionadas con el objeto de la diligencia y simultáneamente irá extendiendo la correspondiente acta, en la cual anotará pormenorizadamente los documentos, hechos o circunstancias examinados y las manifestaciones que bajo la gravedad del juramento hagan sobre ellos las personas que intervengan en la diligencia.
130. Cuando lo estime necesario, el investigador podrá tomar declaraciones juramentadas a las personas que intervengan en la diligencia y solicitar documentos autenticados, según los casos, para incorporarlos al informativo.
131. Visto el artículo 117 de la Ley 1474, los órganos de vigilancia y control fiscal podrán comisionar a sus funcionarios para que rindan informes técnicos que se relacionen con su profesión o especialización. Así mismo, podrán requerir a entidades públicas o particulares, para que en forma gratuita rindan informes técnicos o especializados que se relacionen con su naturaleza y objeto. Estas pruebas estarán destinadas a demostrar o ilustrar hechos que interesen al proceso. El informe se pondrá a disposición de los sujetos procesales para que ejerzan su derecho de defensa y contradicción, por el término que sea establecido por el funcionario competente, de acuerdo con la complejidad de este. Análisis del caso concreto
132. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.
133. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas solicitadas, decretadas y recaudadas, en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Acervo y análisis probatorio.
134. En el expediente obra como prueba, entre otras, el expediente administrativo de responsabilidad fiscal.
135. La Sala procede a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandada en el recurso de apelación, de acuerdo con el problema jurídico indicado supra.
Análisis sobre el elemento de daño patrimonial al Estado
136. La parte demandada en los actos administrativos objeto de controversia individualizó las conductas desplegadas por cada uno de los integrantes de la parte demandante y su nexo con el daño patrimonial ocasionado al Estado, en los siguientes términos:
Respecto al señor Luis Francisco Cardozo Montaña
137. La parte demandada al momento de individualizar la conducta desplegada por el señor Luis Francisco Cardozo Montaña, quien fungió como alcalde del Municipio de Aquitania (Boyacá), indicó que:
“[…] El señor LUÍS FRANCISCO CARDOZO MONTAÑA, en su calidad de Alcalde Municipal de Aquitania, entidad contratante, en el Convenio Interadministrativo No. 004 del 29 de marzo de 2007, suscrito entre la ALCALDÍA DE AQUITANIA y la ORGANIZACIÓN COOPERATIVA PARA EL DESARROLLO DE LOS MUNICIPIOS Y ENTIDADES ESTATALES DE COLOMBIA "CODECOL O.C.", cuyo objeto era la CONSTRUCCIÓN DE 500 UNIDADES SANITARIAS Y POZOS SEPTICOS EN EL MUNICIPIO DE AQUITANIA, y el ADICIONAL MODIFICATORIO AL CONVENIO INTERADMINISTRTIVO No. 004 DEL 29 DE MARZO DE 2007, que se suscribió el 18 de diciembre de 2007; y el Convenio Interadministrativo No. 005 del 30 de marzo de 2007, suscrito la ALCALDÍA DE AQUITANIA y la COOPERATIVA NACIONAL PARA LA ADMINISTRACIÓN, GESTIÓN Y DESARROLLO DE ENTIDADES TERRITORIALES LTDA., y su ADICIONAL MODIFICATORIO AL CONVENIO INTERADMINISTRTIVO No. 005 DEL 30 DE MARZO DE 2007, que se suscribió el 18 de diciembre de 2007, ostentó la calidad de GESTOR FISCAL DIRECTO, en la medida que firmó los contratos y sus respectivos adicionales que se relacionaron y ordenó el giro de los fondos o recursos con destino a los contratistas referente a los anticipos, actas parciales de obra No. 1 y 2; es decir, dispuso de recursos públicos.
[…]
El señor LUÍS FRANCISCO CARDOZO MONTAÑA, en su condición de Alcalde Municipal de Aquitania, incurrió en infracción directa de la Ley, en la medida en que no solamente trasgredió la ley propiamente dicha, sino que el Convenio Interadministrativo No. 004 de 2007, y su adicional modificatorio del 18 de diciembre de 2007, trasgredió el art. 25, numerales 7 y 12; y el art.32 de la ley 80 de 1993.
Por lo que debe responder fiscalmente el señor LUÍS FRANCISCO CARDOZO MONTAÑA, por el DAÑO que se generó que al existir un diseño previo para determinar el sistema de tratamiento y la capacidad del tanque (Tanque séptico de 1.000 litros, trampa de grasas y campo de filtración), al celebrar el Convenio 004 de 2007, no se contrató el suministro e instalación del sistema séptico completo, ni la construcción del campo de infiltración.
[…]
Por lo anterior, el señor LUÍS FRANCISCO CARDOZO MONTAÑA, ES RESPONSABLE FISCALMENTE. Referente al incumplimiento del Convenio Interadministrativo No. 005 del 30 de marzo de 2007 (folio 301 a 306), y su adicional modificatorio del 18 de diciembre de 2007, del acervo probatorio se encuentra demostrado que los proyectos de las 500 unidades sanitarias y su adicional de 120 unidades sanitarias debidamente aprobados por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial no fueron tenidos en cuenta como tal para el Pliego de Condiciones que originaron el Convenio Interadministrativo No. 004 del 29 de marzo de 2007, y su adicional modificatorio del 18 de diciembre de 2007.
[…]
En cuanto al NEXO CAUSAL entre el DAÑO y la conducta OMISIVA y GRAVEMENTE CULPOSA del señor LUÍS FRANCISCO CARDOZO MONTAÑA, como GESTOR FISCAL del Municipio de Aquitania, en su condición de Alcalde para la época de los hechos, se dio una relación determinante y condicionante de causa efecto, puesto que si el señor CARDOZO MONTAÑA, hubiera cumplido con su deber sustancial del cargo que ostentaba, si hubiera tenido el cuidado de realizar la contratación de los proyectos de las 620 unidades sanitarias tal como fueron aprobadas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial no se hubiera presentado el DAÑO PATRIMONIAL.
Al converger los requisitos del artículo 48 de la ley 610 de 2000, con la situación fáctica expuesta y estar objetivamente demostrado el DAÑO PATRIMONIAL conocido, se profiere fallo con responsabilidad fiscal por cumplirse con el artículo 53, ibidem; en contra de LUÍS FRANCISCO CARDOZO MONTAÑA, en su calidad de Alcalde de Aquitania, para la época de los hechos, por la suma de TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS($3.843.392.769,99). DEBIDAMENTE INDEXADO, de manera solidaria, por los hechos generados que se expusieron. […]" Negrillas del texto original)
Respecto al señor Edwin Farley Pérez Chaparro
138. La parte demandada al momento de individualizar la conducta desplegada por el señor Edwin Farley Pérez Chaparro, quien se desempeñó como Secretario de Planeación del Municipio de Aquitania (Boyacá), aseveró que:
“[…] El señor EDWIN FARLEY PÉREZ CHAPARRO, se desempeñó como Secretario de Planeación Municipal de Aquitania del 1° de noviembre de 2006 al 31 de diciembre de 2007 (folio 1264).
[…]
El señor EDWIN FARLEY PÉREZ CHAPARRO, violó el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, puesto que del contenido del Convenio Interadministrativo No. 004 de 2007, no se satisficieron las necesidades de la comunidad de Aquitania circunvecina de la laguna de TOTA, y mucho menos la continuada y eficiente prestación de los servicios públicos.
[…]
El señor EDWIN FARLEY PÉREZ CHAPARRO, es responsablemente del DAÑO que se generó porque al existir un diseño previo para determinar el sistema de tratamiento y la capacidad del tanque (Tanque séptico de 1.000 litros, trampa de grasas y campo de filtración), al celebrar el Convenio 004 de 2007, no se contrató el suministro e instalación del sistema séptico completo, ni la construcción del campo de infiltración, y por ende del incumplimiento del Convenio Interadministrativo No. 005 de 2007, y su adicional del 18 de diciembre de 2007, por las razones expuestas. Igualmente porque al contratista se le haya girado sumas de dinero superiores a los realmente en la obra, puesto que no hubo sujeción a un cronograma de obra a pesar de las diferentes reprogramaciones, cuando de acuerdo a sus funciones fue quien proyectó el Convenio Interadministrativo No. 004 de 2007, y su adicional modificatorio del 28 de diciembre de 2007.
Esta conducta a todas luces, se enmarca dentro de la CULPA GRAVE, de conformidad con el articulo 63 del Código Civil Colombiano, tal como venimos sosteniendo, y por infracción directa a las funciones que se transcribieron del Manual de Funciones de la Secretaria de Planeación. Por su OMISIÓN CRASA, de no incluir el proyecto de las 500 unidades sanitarias como fue debidamente aprobado por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en el Convenio Interadministrativo No. 004 de 2007, y de no incluir el proyecto de las 120 unidades sanitarias como fue aprobado por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial al Adicional Modificatorio del 18 de diciembre de 2007, es que no se cumplieron los fines estatales pretendidos con los documentos contractuales, y no se logró el control de la contaminación de los afluentes de la laguna de TOTA, y de la misma laguna en sí por las aguas negras generadas con la actividad fisiológica de la población circunvecina de la laguna mencionada.
DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS($3.843.392.769,99). DEBIDAMENTE INDEXADO, de manera solidaria, por los hechos generados que se expusieron. […]" Negrillas del texto original) Respecto al señor Edwin Farley Pérez Chaparro 138. La parte demandada al momento de individualizar la conducta desplegada por el señor Edwin Farley Pérez Chaparro, quien se desempeñó como Secretario de Planeación del Municipio de Aquitania (Boyacá), aseveró que: “[…] El señor EDWIN FARLEY PÉREZ CHAPARRO, se desempeñó como Secretario de Planeación Municipal de Aquitania del 1° de noviembre de 2006 al 31 de diciembre de 2007 (folio 1264). […] El señor EDWIN FARLEY PÉREZ CHAPARRO, violó el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, puesto que del contenido del Convenio Interadministrativo No. 004 de 2007, no se satisficieron las necesidades de la comunidad de Aquitania circunvecina de la laguna de TOTA, y mucho menos la continuada y eficiente prestación de los servicios públicos. […] El señor EDWIN FARLEY PÉREZ CHAPARRO, es responsablemente del DAÑO que se generó porque al existir un diseño previo para determinar el sistema de tratamiento y la capacidad del tanque (Tanque séptico de 1.000 litros, trampa de grasas y campo de filtración), al celebrar el Convenio 004 de 2007, no se contrató el suministro e instalación del sistema séptico completo, ni la construcción del campo de infiltración, y por ende del incumplimiento del Convenio Interadministrativo No. 005 de 2007, y su adicional del 18 de diciembre de 2007, por las razones expuestas. Igualmente porque al contratista se le haya girado sumas de dinero superiores a los realmente en la obra, puesto que no hubo sujeción a un cronograma de obra a pesar de las diferentes reprogramaciones, cuando de acuerdo a sus funciones fue quien proyectó el Convenio Interadministrativo No. 004 de 2007, y su adicional modificatorio del 28 de diciembre de 2007. Esta conducta a todas luces, se enmarca dentro de la CULPA GRAVE, de conformidad con el articulo 63 del Código Civil Colombiano, tal como venimos sosteniendo, y por infracción directa a las funciones que se transcribieron del Manual de Funciones de la Secretaria de Planeación. Por su OMISIÓN CRASA, de no incluir el proyecto de las 500 unidades sanitarias como fue debidamente aprobado por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en el Convenio Interadministrativo No. 004 de 2007, y de no incluir el proyecto de las 120 unidades sanitarias como fue aprobado por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial al Adicional Modificatorio del 18 de diciembre de 2007, es que no se cumplieron los fines estatales pretendidos con los documentos contractuales, y no se logró el control de la contaminación de los afluentes de la laguna de TOTA, y de la misma laguna en sí por las aguas negras generadas con la actividad fisiológica de la población circunvecina de la laguna mencionada.
140. Por su parte, el a quo analizó el acervo probatorio allegado al expediente con la finalidad de determinar si en el asunto sub examine obraba prueba que condujera a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público como elemento esencial para proferir fallo con responsabilidad fiscal.
141. Y en ese sentido como aspectos relevantes destacó que:
“[…] 1) El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial mediante Acuerdo Número 35 de 27 de diciembre de 2006 aprobó al municipio de Aquitania (Boyacá) el proyecto número FNR 30990 el cual tenía por objeto "la construcción de 500 unidades sanitarias y pozos sépticos en el municipio de Aquitania en el departamento de Boyacá", cuyo valor asignado fue de $2.058.072.888 y el valor girado fue de $2.189.949.080.
2) El proyecto en mención fue modificado por el proyecto FNR 31315 el cual dispuso la construcción de 120 unidades sanitarias adicionales a las aprobadas inicialmente.
[…].
3) En ese contexto la Organización Cooperativa para el Desarrollo de los Municipios y Entidades Estatales de Colombia (CODECOL) y el municipio de Aquitania (Boyacá) suscribieron los convenios interadministrativos números 004 y 005 de 2007 cuyos objetos fueron "la construcción de 500 unidades sanitarias y pozos sépticos en el municipio de Aquitania -Boyaca y la interventoría técnica y ambiental del mismo la cual estuvo a cargo de la Cooperativa Nacional para la Administración, Gestión y Desarrollo de Entidades Territoriales Ltda (CONGETER) quien presentó al Departamento Nacional de Planeación en noviembre de 2011 el informe ejecutivo final sobre el seguimiento a la ejecución de los proyectos FNR 30990 y FNR 31315.
142. En el caso sub examine, el a quo frente a los cargos estudiados consideró que “[…] dada la inexistencia del daño como elemento esencial para proferir un fallo con responsabilidad fiscal, el desconocimiento del objeto del proceso adelantado por la Contraloría General de la República y la indebida valoración probatoria […] se tiene que los motivos de inconformidad expuestos por la parte actora en los cargos segundo, tercero y cuarto de la demanda están llamados a prosperar […]".
143. Para justificar su decisión resaltó que, en atención a la debida valoración integral del material probatorio allegado al expediente administrativo y al presente proceso, no había lugar a declarar fiscalmente responsables a la parte demandante, razón por la cual debe declararse la nulidad de los actos demandados.
144. Ahora bien, según el marco normativo supra, para que se pueda configurar la responsabilidad fiscal deben concurrir tres requisitos: i) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; ii) un daño patrimonial al Estado; y iii) que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.
145. En el caso sub examine, la Sala abordará el estudio del daño patrimonial al Estado en atención que son los reparos invocados por la parte demandada en el escrito de apelación.
Daño patrimonial
146. Sobre el particular, la Sala encuentra acreditado en el expediente lo siguiente:
147. El Municipio de Aquitania (Boyacá) suscribió con la Organización Cooperativa para el Desarrollo de los Municipios y Entidades Estatales de Colombia “CODECOL O.C., el Convenio Interadministrativo núm. 004 de 2007, cuyo objeto consistió en la Construcción de 500 unidades sanitarias y pozos sépticos en el Municipio, el costo del proyecto fue de $2.058.072.888 m/cte, y se pactó que su ejecución en 270 días calendario contados a partir de la suscripción del acta de iniciación .
148. A través del documento suscrito el 18 de diciembre de 2007, se adicionó el Convenio Interadministrativo núm. 004 de 2007, mediante el cual se dispuso la construcción de 120 unidades sanitarias adicionales para la zona rural del Municipio, con un costo de $472.420.199.66 m/cte, y se amplió la ejecución 120 días al plazo inicialmente pactado, es decir, el plazo total de ejecución de la obra era de 390 días.
149. En los diseños de obra inicialmente se encontraba, el sistema para el tratamiento de las aguas residuales de estas unidades sanitarias que contemplaba: i) el suministro e instalación de un tanque séptico de 1.000 litros; ii) el suministro e instalación de una trampa de grasas; y iii) la construcción de un campo de infiltración.
150. Sin embargo, en el convenio interadministrativo núm. 004 de 2007 solo se incluyó el ítem suministro e instalación de un tanque séptico de 1.000 litros, es decir, el convenio incluyó solo uno de los tres componentes del sistema de tratamiento diseñado. No obstante, lo anterior al inicio de la ejecución contractual se redujo a la mitad la capacidad del tanque séptico, pasando de un tanque de 1.000 litros de capacidad, a un tanque de solo 500 litros y se eliminó su instalación.
151. El Convenio Interadministrativo núm. 004 de marzo 29 de 2007, inició su ejecución el 30 de marzo de 2007, con un plazo de ejecución de 390 días calendario. Después de mediar seis actas de suspensión y reiniciación entre el 10 de abril de 2008 y el 7 de marzo de 2011 y dos ampliaciones del plazo de ejecución por un total de 105 días calendario, entre el 27 de abril y el 8 de agosto de 2011, el contratista no cumplió en esta última fecha a cabalidad con el objeto contractual.
152. Ante este incumplimiento por parte del contratista, el 16 de diciembre de 2011, el Municipio de Aquitania (Boyacá) declaró el siniestro dentro del convenio interadministrativo núm. 004 de 2007, y resolvió hacer efectiva la póliza de seguros por incumplimiento y por obra cancelada al contratista y no ejecutada.
153. Y el Municipio de Aquitania (Boyacá) suscribió con la Cooperativa Nacional para la Administración, Gestión y Desarrollo de Entidades Territoriales Ltda “CONGETER LTDA", el Convenio Interadministrativo núm. 005 de 2007, cuyo objeto consistió en realizar la interventoría técnica y ambiental para la construcción de 500 unidades sanitarias y pozos sépticos en el Municipio y por un valor de $131.000.000.oo m/cte .
154. Ahora bien, mediante auto núm. 001306 de 9 de agosto de 2013, se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal, y tuvo como hecho generador del daño, las presuntas irregularidades presentadas en la ejecución de los Convenios Interadministrativos núms. 004 de 2007 y 005 de 2007, y un presunto detrimento patrimonial de $1.028.689.099,21 m/cte.
155. A través del auto núm. 001877 de 13 de agosto de 2014, se imputó responsabilidad fiscal, en el cual se precisó que:
“[…] la presunta lesión al patrimonio público del Estado señala que son varios los hechos generadores del daño que tiene como causa la falta de planeación al tiempo de estructurar el Convenio Interadministrativo No. 004 del 29 de marzo de 2007, así como la falta de vigilancia y control de los dineros entregados al contratista, al igual que la falta de seguimiento y supervisión del cumplimiento estricto de los términos del contrato de obra debido a que no se respetaron o no se cumplieron las especificaciones técnicas, ni las dimensiones contempladas en los planos y diseños (folio2541 anverso) (...) en efecto. El daño se genera porque el contratista no cumplió con el objeto del contrato en el plazo y con las condiciones técnicas exigidas, igualmente la interventoría no cumplió con su función en debida forma, tal y como lo señaló la convocatoria pública para entidades cooperativas No. 005-2007(...) En el mismo sentido el daño se generó porque a pesar de existir un diseño previo para determinar el sistema de tratamiento y la capacidad del tanque al celebrar el Convenio 004 de 2007, no se contrató el suministro e instalación del sistema séptico completo, no la construcción del campo de infiltración, con el debido sustento técnico (...) por lo tanto el sistema de tratamiento de aguas residuales en ningún caso cumplió ni cumple con las especificaciones de diseño (subrayado y negrilla de origen), al no haberse contrato lo indicaban los diseños y al haberse reducido a la mitad la capacidad de los tanque sépticos, desconociéndose el problema ambiental y las dificultades del contaminación (negrilla fuera de texto).
"También son hechos generadores del daño que al contratista se le hayan girado sumas de dinero superiores a los realmente invertidos en la obra sin la sujeción rigurosa a un cronograma de obra, así como el incumplimiento por parte del contratista, entre otras los plazos previstos para la entrega de las obras a pesar de las diferentes reprogramaciones.
"El daño ocasionado al Municipio de Aquitania es ANORMAL, por cuanto al suscribir el Convenio Interadministrativo No. 004 del 29 de marzo de 2007, se hubiese hecho acorde a los diseños iniciales de la unidad sanitaria tipo ajustado a las necesidades y requerimientos ambientales, y se hubiese compelido al contratista a cumplir con los términos y condiciones del contrato, así mismo con los plazos previstos, y se hubiese establecido una lista cierta de beneficiarios de las 620 unidades sanitarias; no habría existido menoscabo, disminución o reducción de los recursos destinados para la CONSTRUCCIÓN DE 620 UNIDADES SANITARIAS Y POZOS SÉPTICOS EN EL MUNICIPIO DE AQUITANIA - BOYACA, en cuantía de $2.530.493.087,66. Aunado a lo contratado por concepto de interventoría mediante Convenio Interadministrativo No. 005 del 30 de marzo de 2007, por valor de $157.455.420,34 […]"
156. Mediante auto núm. 0841 de 19 de junio de 2018, se falló con responsabilidad fiscal, entre otros, contra los señores Luis Francisco Cardozo Montaña, Edwin Farley Pérez Chaparro y Fabian Mauricio Santos Fonseca.
157. A través del auto núm. 0178 de 6 de agosto de 2018, se decidió el grado de consulta y unos recursos de apelación interpuestos contra el fallo de responsabilidad fiscal.
158. Ahora bien, dentro de las pruebas obrantes en el proceso se encuentra que el Fondo Nacional de Regalías en Liquidación, a través de la Resolución núm. 706 de 29 de diciembre de 2017, dispuso:
“[…] ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR probado el cargo formulado al Municipio de Aquitania, Boyacá, por la ejecución negligente de recursos del Fondo Nacional de Regalías asignados al proyecto FNR 30990, de conformidad con la parte motiva de este proveído.
ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR la pérdida de fuerza ejecutoria de las asignaciones correspondientes al proyecto BPIN 1150024100000 FNR 30990 "CONSTRUCCIÓN DE 500 UNIDADES SANITARIAS Y POZOS SÉPTICOS EN EL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ", según la parte motiva de este proveído.
ARTÍCULO TERCERO: DECLARAR cerrado el proyecto BPIN 1150024100000 FNR 30990 "CONSTRUCCIÓN DE 500 UNIDADES SANITARIAS Y POZOS SÉPTICOS EN EL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ".
ARTÍCULO CUARTO: ORDENAR al Municipio de Aquitania, Boyacá en calidad de ejecutor del proyecto FNR 30990, el reintegro de la suma de DOS MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE MILLONES SETENTA Y DOS MIL TRECE PESOS M/CTE ($2.189.072.013), al Fondo Nacional de Regalías, en Liquidación […]"
159. Contra la resolución indicada supra el Municipio de Aquitania (Boyacá) interpuso un recurso de reposición argumentando la ilegalidad de la sanción por violación al debido proceso, al derecho de defensa y al principio de legalidad.
160. Recurso que fue resuelto a través de la Resolución núm. 072 de 15 de mayo de 2018, y en la cual se modificó la decisión adoptada en los siguientes términos:
“[…] ARTÍCULO PRIMERO: MODIFICAR el epígrafe de la Resolución No. 706 del 29 de diciembre de 2017, el cual quedará así:
"Por la cual se procede a declarar el cierre de un proyecto financiado o cofinanciado con asignaciones del Fondo Nacional de Regalías, o en depósito en el mismo y se ordena el reintegro de unos recursos"
ARTÍCULO SEGUNDO: MODIFICAR los "Considerados 19 y 20" de la Resolución No. 706 del 29 de diciembre de 2017 los cuales quedarán así:
19. Que visto lo anterior y de acuerdo con la información contenida en el Informe de Cierre del proyecto, el oficio remitido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio radicado en el DNP bajo el consecutivo 20186630189132 de 11 de abril de 2018 y Memorando 20189800057483 del 27 de abril de 2018 remitido por la Subdirección de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías, se evidencia que el Ministerio profirió concepto (sic) favorables al ajuste del proyecto FNR 30990, se procede a subsanar la presunta irregularidad que dio origen al cargo formulado por "Ejecución negligente de recursos del Fondo Nacional de Regalías asignados al proyecto FNR 30990"
20. Que las Subdirecciones de Control y de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías, y la Subdirección Financiera del DNP verificaron y aprobaron el informe de cierre del proyecto, elaborado por la Interventoría Administrativa y Financiera, el cual fue remitido según memorando No. 20174420192303 del 26 de diciembre de 2017, con alcance No. 20189800057483 del 27 de abril de 2018 al Grupo de Actos Administrativos de Cierre del cual se concluye que el ejecutor Municipio de Aquitania, Boyacá, debe reintegrar a favor del Fondo Nacional de Regalías, en Liquidación, la suma de CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($49.647). […]
ARTÍCULO TERCERO: MODIFICAR los artículos de la parte resolutiva de la Resolución No. 706 del 29 de diciembre de 2017, los cuales quedarán así: "ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR subsanada la presunta irregularidad que dio origen al cargo, conforme la parte motiva del presente acto. ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR cerrado el proyecto BPIN 1150024100000 FNR 30990 "CONSTRUCCION 500 UNIDADES SANITARIAS Y POZOS SEPTICOS EN EL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA" ARTÍCULO TERCERO: ORDENAR al Municipio de Aquitania, Boyacá, en calidad de ejecutor del proyecto FNR 30990 CONSTRUCCION 500 UNIDADES SANITARIAS Y POZOS SEPTICOS EN EL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA, el reintegro de la suma de CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($49.647) […] […]"
161. De otro lado, el Fondo Nacional de Regalías en Liquidación, mediante la Resolución núm. 708 de 29 de diciembre de 201738, dispuso:
“[…] ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR probado el cargo formulado dentro del PAC88-2011 por ejecución de asignaciones de recursos del Fondo Nacional de Regalías, con destinación diferente a la permitida por la ley y autorizada en el Acuerdo de aprobación de los recursos asignados al proyecto FNR 31315 de acuerdo con la parte motiva del presente acto.
ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR la pérdida de fuerza ejecutoria de las asignaciones correspondientes al proyecto BPIN 1150026010000 FNR 31315 "CONSTRUCCION DE 120 UNIDADES SANITARIAS PARA LA ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA", según la causal mencionada en la parte motiva.
ARTÍCULO TERCERO: DECLARAR cerrado el proyecto BPIN 1150026010000 FNR 31315 "CONSTRUCCION DE 120 UNIDADES SANITARIAS PARA LA ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA.
ARTÍCULO CUARTO: ORDENAR al Municipio de Aquitania, Boyacá, en calidad de ejecutor del proyecto FNR 31315 "CONSTRUCCION DE 120 UNIDADES SANITARIAS PARA LA ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA", el reintegro de la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($448.987.968.00) por concepto de recursos girados, al Fondo Nacional de Regalías, en Liquidación. […]" 162. El Municipio de Aquitania (Boyacá), igualmente interpuso recurso de reposición argumentando la ilegalidad de la sanción por violación al debido proceso, al derecho de defensa y al principio de legalidad.
168. Esta Sala conforme a los marcos normativos indicados supra, considera que el daño patrimonial al Estado se entiende como toda lesión al patrimonio público, representada en el menoscabo, perjuicio, detrimento, pérdida o uso indebido de los bienes o recursos públicos, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia.
169. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público; y además es dable resaltar que: i) los fallos de responsabilidad fiscal deben fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas al proceso; ii) el daño patrimonial y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquier medio de prueba; y iii) las pruebas deberán apreciarse, en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional.
170. De este modo, de las pruebas obrantes en el expediente se evidencia que la obra contratada a través del Convenio Interadministrativo núm. 004 de 2007 que correspondía a la construcción de 500 unidades sanitarias y pozos sépticos, y su adicional para la construcción de 120 unidades sanitarias para la zona rural del Municipio de Aquitania fueron ejecutadas en los términos indicados en el concepto de favorabilidad emitido luego de realizada la visita técnica al lugar donde debía realizarse la obra.
Conclusiones de la Sala
177. En suma, la Sala considera que, en el caso sub examine, la parte demandada no logró acreditar la existencia del daño patrimonial al Estado.
178. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley."
Ver aquí sentencia 168 de 2023.
Ver aquí ficha de la sentencia 168 de 2023. ( Solo para suscriptores del Tax & Legal Times PwC)