En esta oportunidad, se le solicitó a la Secretaría de Hacienda de Bogotá lo siguiente:
-“Aclarar a qué hace referencia el término “actividad de inversionistas", esto toda vez viene teniendo dos interpretaciones distintas: la primera interpretación se refiere a la compra y venta de todo tipo de inversiones en el mercado regulado de valores (Acciones, Bonos CDT'S, Fondos de Inversión Colectiva, Operaciones de Repo en Acciones tanto activas como pasivas, etc.) y la segunda interpretación se refiere únicamente a la compra de Acciones. Así las cosas; según se interprete este término, así será la declaración y pago del impuesto de industria y comercio, lo cual nos remite a la segunda inquietud.
-Aclarar a qué hace referencia el término “los ingresos se entienden gravados en el municipio o distrito donde se encuentra ubicada la sede de la sociedad donde se poseen las inversiones." Esté término al igual que el término anteriormente citado, también tiene dos interpretaciones distintas: la primera interpretación da a entender que la sede a que se hace referencia es la sede de la empresa que realiza la actividad de inversionista y la segunda interpretación da a entender que dicha sede se refiere a la sede del emisor de la inversión (por ejemplo: Ecopetrol, Grupo Agos, Grupo Aval, etc).
Con base en lo arriba expuesto y con miras a obtener una aclaración que no deje lugar a didas a la hora de aplicar lo dispuesto en el literal d del artículo 343 de la ley1819 de 2016. Agradezco me indiquen cómo presentar la declaración de ICA CON BASE EN EL SIGUIENTE EJEMPLO: Una persona o empresa cuya sede principal sea Medellín y que tenga las siguientes inversiones (Acciones, Bonos, CDT´s, Reposen Acciones del emisor Grupo Aval cuya sede es Bogotá) y que reciba ingresos tanto por Dividendos, como por rendimientos financieros de los títulos y por utilidad en venta de dichas inversiones. ¿Dónde debe declarar y pagar el ICA por dichos ingresos según la naturaleza de los mismos?, ¿En Medellín?, ¿En Bogotá?, ¿en ambas ciudades según el tipo de ingreso? Agradezco me proporcionen una clara y detallada respuesta al respecto."
A continuación, las consideraciones de la entidad:
“Es procedente indicarle que los conceptos emitidos por este Despacho no responden a la solución de casos particulares y concretos, pues éstos son discutidos en los procesos de determinación que se adelantan a los contribuyentes, en los cuales se concreta de forma privativa la situación fiscal real del sujeto pasivo; por consiguiente, bajo estos parámetros, de manera general, se absolverá la consulta formulada.
De acuerdo con el artículo 41.° del Decreto 352 de 2002, el sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio es “…la persona natural o jurídica o la sociedad de hecho, que realice el hecho generador de la obligación tributaria, consistente en el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital".
Así mismo, el artículo 54.° de la Ley 1430 de 2010, modificado por el artículo 177.° de la Ley 1607 de 2012 señala que “Son sujetos pasivos de los impuestos departamentales y municipales, las personas naturales, jurídicas, sociedades de hecho y aquellas en quienes se realice el hecho gravado a través de consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos en quienes se configure el hecho generador del impuesto" (…)
Por su parte, el artículo 32.° del Decreto 352 de 2002 establece como hecho generador del impuesto de industria y comercio “…el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos."
El artículo 34. ° del Decreto 352 de 2002, establece que la actividad comercial, es aquella destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios. Dada la remisión al Código de Comercio, se advierte que su artículo 20. °, dispone que son mercantiles para todos los efectos legales, las siguientes actividades:
ARTÍCULO 20. <ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES-CONCEPTO>Son mercantiles para todos los efectos legales:
1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos;
2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos;
3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés;
4) La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la prenda*, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con los mismos;
5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones;
6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos;
7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos;
8) El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o extranjeras;
9) La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje;
10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;
11) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera que fueren la vía y el medio utilizados;
12) Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes;
13) Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos públicos y expendio de toda clase de bienes;
14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios;
15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones;
16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza;
17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes;
18) Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y
19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil.
(Negrilla fuera de texto)
Como se observa, la norma transcrita se refiere de forma general a actividades comerciales, sin precisar cuáles deben entenderse como de inversión. No obstante, el literal d, del numeral 2.°, del artículo 343.° de la Ley 1819 de 2016, estableció una regla especial de territorialidad del impuesto de industria y comercio - ICA, conforme la cual, en la actividad de inversionistas, los ingresos se entienden gravados en el municipio o distrito donde se encuentra ubicada la sede de la sociedad donde se poseen las inversiones.
Así las cosas, para determinar qué se entiende por actividad de inversionistas, en el marco de las actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio, corresponde acudir al sentido literal y obvio de las palabras, atendiendo la regla de interpretación señalada en el artículo 28.° del Código Civil.
La actividad de invertir se refiere a 'emplear [dinero o tiempo] en algo, mientras que la Sección Cuarta del Consejo de Estado3 ha señalado que la actividad de inversión supone una colocación de capital para una ganancia futura, sacrificando un beneficio inmediato por otro a largo o mediano plazo.
En este punto, conviene traer a colación lo señalado por la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en relación con las inversiones en los fondos de capital privado, en tanto indicó que “La actividad de quienes realicen las inversiones en los fondos de capital privado sí se constituye en una actividad susceptible de ser gravada con el impuesto de industria y comercio, al igual que la desarrollada por la sociedad administradora o el gestor profesional según el caso".
Todo lo anterior permite concluir que la actividad de inversionistas no se limita a la participación en el capital de sociedades comerciales, sino que comprende todas aquellas inversiones desempeñadas con carácter empresarial que impliquen la colocación de un capital determinado en aras de obtener una ganancia futura.
Territorialidad
Establecido el alcance de la “actividad de inversionista", procede abordar la solicitud de aclarar el aparte del literal d), del artículo 343. ° de la Ley 1819 de 2016, cuando dispone que “[e]n la actividad de inversionistas, los ingresos se entienden gravados en el municipio o distrito donde se encuentra ubicada la sede de la sociedad donde se poseen las inversiones."
El literal d) del artículo 343. ° establece una regla especial de territorialidad del impuesto de industria y comercio para la actividad de inversionista, es decir, pretende que a partir de su contenido se determine la entidad territorial que ostentará la calidad de sujeto activo y, por tanto, del derecho a percibir el impuesto producto del ejercicio o realización de la actividad gravada en su jurisdicción.
Pues bien, de la literalidad de la norma se concluye que se refiere a dos sujetos diferentes, el inversionista y la sociedad donde se poseen las inversiones. Como se dijo en precedencia, la actividad de inversionista comprende todas aquellas inversiones desempeñadas con carácter empresarial que impliquen la colocación de un capital determinado en aras de obtener una ganancia futura, luego la territorialidad del tributo estará determinada por el domicilio de la sociedad en la que se coloca el capital o través de la cual se dispone del mismo, en aras de realizar la inversión y que, en cualquier caso, es quien realiza el pago de la ganancia al inversionista."
Ver aquí el Concepto del SDH 682701 de 2023.