​En esta ocasión, le correspondió al Consejo de Estado resolver el siguiente problema jurídico: 

"En los términos del recurso de apelación la Sala deberá establecer: (i) si procede la inaplicación del literal d) del artículo 26 del Decreto 806 de 1998. Si esta no prospera, se debe estudiar: (ii) si la demandante estaba obligada a aportar al subsistema de pensiones y (iii) si es procedente la mensualización de ingresos que realizó la UGPP para determinar la base de cotización."

A continuación, las consideraciones de la Sala:

​"(...) 2.        Cesación de la obligación de cotizar al subsistema de pensiones 

El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 (inc. 2) preceptúa que «[l]a obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente».

Por su parte, el artículo 37 ibidem dispone que «[l]as personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas […]».

Entre tanto, el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 prevé que «[s]alvo lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez».

De manera que, las personas que cumplan con la edad para obtener la pensión de vejez, que no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas y declaren la imposibilidad de continuar aportando, tendrán derecho a recibir una indemnización sustitutiva que resulta incompatible con la prestación pensional. 

Para sustentar la cesación de la obligación de cotizar al subsistema pensional, la apelante refirió cumplir con los requisitos para solicitar la indemnización sustitutiva, comoquiera que en el período fiscalizado había cumplido con la edad exigida y que presentó escrito ante Colpensiones requiriendo el reconocimiento de la prestación.

De conformidad con la copia de la cédula de ciudadanía aportada, se constata que, para enero de 2014, la actora contaba con 57 años, lo que significa que cumplió con la edad para obtener el derecho a la pensión de vejez. Además, allegó la solicitud de indemnización sustitutiva de que trata el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, en la que manifestó su imposibilidad de continuar cotizando al sistema. 

No es objeto de discusión entre las partes que la señora Myriam Méndez de Guevara está afiliada al subsistema pensional desde el 10 de julio de 1974 y, se advierte que con la demanda se aportó un certificado de tiempos cotizados a Colpensiones en el que se registran 212,71 semanas, restando 1.087,29 (21,14 años) para cumplir con la cantidad requerida para acceder a la pensión de vejez. 

De asumirse que la actora debería continuar aportando a pensión hasta alcanzar el número de semanas requeridas para obtener la pensión de vejez implicaría cotizar durante el lapso de 21,14 años, circunstancia que, considerada su edad, desnaturaliza la finalidad de la prestación pensional, que no es otra que la de «proteger a las personas cuando, en razón de su edad, presentan una disminución de su capacidad laboral que se traduce en dificultades para obtener los recursos necesarios para tener una vida digna».

Como la demandante acreditó la edad requerida para la pensión de vejez, no cotizó el mínimo de semanas y declaró su imposibilidad de continuar aportando al subsistema de pensiones, se infiere que no cuenta con expectativa alguna de pensionarse.

Así las cosas, si el derecho a recibir la indemnización sustitutiva se configura con el cumplimiento de los tres requisitos antes enunciados y, al ser una prestación cuya naturaleza es incompatible con la pensión de vejez, resulta del caso concluir que la actora, al optar por la citada compensación, no estaba obligada a contribuir al subsistema pensional en el año 2014. De este modo, dada la ausencia de hecho sancionable, no procede la sanción por no declarar. Prospera el cargo de apelación. 

3.         Mensualización del ingreso 

Comoquiera que prosperó el anterior cargo de apelación, la Sala estudiará la integración del IBC únicamente respecto al subsistema de salud por el período 2014. 

El tribunal consideró que la demandante no aportó elementos probatorios para desvirtuar los ingresos mensualizados definidos en los actos de determinación, por lo que negó el cargo. 

La apelante reitera que la entidad no tuvo en cuenta que la división de los ingresos anuales entre los doce (12) meses de la vigencia 2014 no corresponde a su realidad económica, toda vez que pueden existir meses en los que no se reciben sumas, se obtienen por un monto superior al tope de los 25 SMMLV o existen pérdidas.

Para resolver, en el expediente están probados los siguientes hechos:

• En la declaración del impuesto sobre la renta del año 2014, la señora Myriam Méndez de Guevara registró los siguientes ingresos:

• En los actos enjuiciados, la UGPP determinó lo devengado y el ingreso base de cotización por los períodos fiscalizados de la siguiente forma: 

De lo anterior se evidencia que la UGPP, para determinar los ingresos de la aportante en el año 2014, tomó los siguientes valores declarados en renta: (i) dividendos y participaciones por $139.677.000 y (ii) ventas, arrendamientos y otros por $5.735.000, total que dividió en los 12 períodos, determinación que es cuestionada por la apelante. 

Los ingresos por ventas, arrendamientos y otros no fueron objeto de discusión en la demanda, razón por la cual se mantendrá la mensualización determinada por la entidad.

En cuanto al pago de dividendos, con la demanda se aportó copia de la certificación expedida por el representante legal de Dirimpex en la que consta que la demandante «percibió por concepto de distribución de utilidades por el año 2014 la suma de CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS MCTE ($139.677.375) […]», pagados de la siguiente forma:

Teniendo en cuenta lo anterior, se fijará la base de cotización a salud en 2014, precisándose que en la liquidación privada del impuesto sobre la renta no se registraron costos o deducciones imputables:

Para la Sección, si «después de realizada la mensualización […] se genera para cada periodo un valor inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, la demandante no tiene la obligación de realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social por estos conceptos» puesto que, como lo ha señalado la Corte Constitucional, dicho deber presupone «la existencia de un ingreso efectivo por parte del trabajador independiente para hacer obligatoria su cotización».

En ese contexto, teniendo en cuenta que la actora desvirtuó parcialmente la mensualización de los ingresos en sede judicial, con la certificación de los períodos en los que percibió ingresos por concepto de dividendos –aportada con la ​demanda-, se concluye que el IBC fijado en los actos administrativos demandados no es procedente. 

Por consiguiente, la base gravable sobre la cual deberán liquidarse los aportes en los períodos en que fue superior a un salario mínimo legal mensual vigente (abril a diciembre de 2014) es la señalada en el cuadro que antecede. Prospera el cargo de apelación. 

En lo que respecta al argumento según el cual el tribunal fundamentó su decisión en normas que no fueron referidas por la UGPP en los actos enjuiciados, es oportuno precisar que, en los términos del artículo 230 de la CP, los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley. En ese sentido, el control de legalidad se efectúa en contraposición al ordenamiento jurídico vigente, y no solo frente a las normas que la administración invocó en la actuación cuestionada, razón por la cual la Sala no comparte la apreciación de la apelante. Sumado a que, varias de las normas que el a quo analizó fueron señaladas por la demandante como violadas y las desarrolló en los cargos de nulidad, como ocurrió, por ejemplo, con el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011. 

Finalmente, en cuanto al argumento de la actora de que la Resolución 9 de 1996 -Por medio de la cual se establece el Sistema de Presunción de Ingresos para los trabajadores independientes-, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud no fue publicada, es oportuno precisar que la presunción de ingresos para efectos de determinar la base de los aportes al subsistema de salud aplica siempre y cuando el afiliado no se encuentre en alguno de los supuestos previstos en el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 -personas naturales declarantes de renta, IVA e ICA, y quienes tienen certificado de ingresos y retenciones-, pues en esos eventos no hay duda de que se cuenta con un indicador de ingreso que desplaza dicha presunción, cuestión que deberá ser analizada en cada caso. 

Teniendo en cuenta que en este asunto se parte de la existencia de un ingreso como indicador de capacidad de pago, por ser la demandante contribuyente del impuesto de renta, es contradictorio que se pretenda la nulidad de los actos administrativos enjuiciados alegando la falta de publicación de una resolución que no aplicó la entidad. 

En cuanto a la pretensión de indemnización, la Sala reitera que no es suficiente que se declare la nulidad de alguna de las actuaciones de la autoridad tributaria, «las cuales obedecen al cumplimiento de los mandatos legales y constitucionales, y cuyas decisiones gozan de presunción de legalidad, hasta tanto no sean objeto de control por la jurisdicción, sino que es determinante y necesario demostrar la existencia del daño y que este es atribuible a la Administración». Pues, es carga de quien invoca el daño identificar los elementos de la responsabilidad que endilga y las pruebas que la sustentan, motivo por el cual no prospera esta pretensión.

En conclusión, lo procedente es revocar la sentencia apelada y, en su lugar, declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho se le ordenará a la UGPP que practique una nueva liquidación en la que: (i) elimine los valores determinados por omisión en los subsistemas de pensión y fondo de solidaridad pensional, así como la sanción por no declarar, y (ii) reliquide los aportes al subsistema de salud teniendo en consideración el IBC determinado en esta providencia, y disminuya la sanción por inexactitud de forma proporcional a los ajustes. Las demás pretensiones de la demanda se negarán. 

Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se releva de imponer condena en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que prosperó parcialmente el recurso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,"

​Ver aquí sentencia 26639 de 2023.

Ver aquí ficha de la sentencia 26639 de 2023 (Solo para suscriptores del Tax & Legal Times PwC). ​