En esta oportunidad, un ciudadano le solicitó a la Secretaría Distrital de Hacienda reconsiderar su doctrina con el siguiente alcance:
"[…] solicito se reconsidere el Concepto 2023EE009863O1
de 23 de enero de 2023 en el sentido de que la retención en la fuente sobre los
ingresos que sean percibidos por un Patrimonio Autónomo con ocasión de la
prestación de servicios gravados con el ICA no debe ser practicada por el
tercero beneficiario del servicio al momento del pago, sino por la Sociedad
Fiduciaria de manera bimestral."
A continuación, la respuesta de la entidad:
"Es procedente indicarle que los conceptos emitidos por este Despacho no responden a la solución de casos particulares y concretos, pues éstos son discutidos en los procesos de determinación que se adelantan a los contribuyentes, en los cuales se concreta de forma particular la situación fiscal real del sujeto pasivo; por consiguiente, bajo estos parámetros, de manera general, se absolverá la consulta formulada.
El artículo 6° del Acuerdo 469 de 2011 señala que “Cuando el hecho generador del impuesto de industria y comercio se realice a través de patrimonios autónomos, serán sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio derivado de las actividades desarrolladas por el patrimonio autónomo, los fideicomitentes y/o beneficiarios de los mismos, según corresponda."
Así mismo, el artículo 21 del señalado Acuerdo establece que los fideicomitentes y/o beneficiarios están obligados a presentar la declaración de industria y comercio que correspondan a las actividades gravadas desarrolladas por los patrimonios autónomos “...conjuntamente con las demás actividades que a título propio desarrollen".
De igual forma, el artículo 23 ibídem señaló como agente de retención a “Las sociedades fiduciarias frente a los ingresos gravados obtenidos por el patrimonio autónomo y quienes sean designados grandes contribuyentes del Impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital".
En lo que corresponde al alcance de dichas normas, esta Subdirección plasmó su doctrina en el Concepto 1207 de 2011, en los siguientes términos:
[…]
Actividades gravadas realizadas a través de patrimonios autónomos.
En este punto, para efectos del impuesto de industria y comercio, así como frente a los demás impuestos que gravan actividades, la norma establece la obligación material (el pago del tributo) en cabeza del fideicomitente y/o beneficiario en proporción al derecho que estos detenten respecto del patrimonio autónomo. Para la liquidación del tributo debe tenerse en cuenta la base gravable general definida en el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002, esto es, los ingresos netos obtenidos por el patrimonio autónomo durante el período gravable, los cuales están constituidos por la sumatoria de los ingresos ordinarios y extraordinarios, de los cuales se detraen los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos, ingresos a los cuales el fideicomitente o beneficiario debe sumar aquellos percibidos por actividades diferentes o realizadas por fuera del patrimonio autónomo, siendo el sujeto pasivo del referido tributo la persona natural o jurídica o la sociedad de hecho, que realice el hecho generador de la obligación tributaria, calidad que tiene los fideicomitente y/o beneficiarios frente a las actividades gravadas desarrolladas a través de los patrimonios autónomos constituido en virtud de una fiducia mercantil, encargo fiduciario o fiducia pública y por tanto independientemente de que la actividad sea desarrollada bajo la figura del patrimonio autónomo, el fideicomitente o beneficiario es el sujeto pasivo frente a los ingresos del fideicomiso.
En este orden de ideas, teniendo en cuenta que los fideicomitentes y/o beneficiarios son los sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio derivado de las actividades industriales, comerciales o de servicios adelantadas través de los patrimonios autónomos, deberán liquidar el impuesto sobre la totalidad del ingreso percibido por el patrimonio, que les corresponda, de acuerdo a la proporción de los derechos dentro del mismo y a la tarifa de la actividad desplegada a través del respectivo patrimonio.
De otra parte, el Acuerdo Distrital 469 del 22 de febrero de 2011, en relación con el tema de la retención en la fuente en el impuesto de industria y comercio frente a los ingresos obtenidos provenientes de actividades gravadas ejercidas a través de los patrimonios autónomos, prescribe: (...)
En desarrollo de la norma transcrita las sociedades fiduciarias, como voceras de los patrimonios autónomos, al haber sido designadas como agentes de retención en la fuente del impuesto de industria y comercio, deben practicar la retención frente a la totalidad de los ingresos que percibe el patrimonio y al momento del pago o abono en cuenta, lo que ocurra primero, siempre y cuando en la operación económica se cause el impuesto de industria y comercio en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, debiendo certificar lo retenido a cada uno de los fideicomitentes o beneficiarios conforme al grado de participación en dicho patrimonio y a los demás sujetos de retención (terceros) para efectos de la presentación de la declaración del referido impuesto, que a éstos corresponda.
[…]
Como se observa, tratándose de actividades gravadas realizadas a través patrimonios autónomos, la norma distrital asigna la sujeción pasiva al fideicomitente y/o beneficiario, al tiempo que otorga la calidad de agente retenedor a la sociedad fiduciaria en relación con los ingresos que percibe el patrimonio.
Ahora bien, el artículo 8° del Acuerdo 65 de 2002 señala que los agentes de retención efectuarán la retención cuando intervengan en actos u operaciones que generen ingresos en actividades gravadas para el beneficiario del pago o abono en cuenta.
En armonía con lo anterior, el artículo 9° ibídem advierte que no será procedente la retención respecto de pagos o abonos en cuenta que se efectúen a los no contribuyentes de ICA.
Seguidamente, el artículo 10° del Acuerdo 65 señala que “Los contribuyentes del impuesto de industria y comercio a quienes se les haya practicado retención, deberán llevar el monto del impuesto que se les hubiere retenido como un abono al pago del impuesto a su cargo, en la declaración del período durante el cual se causó la retención"
Las normas referidas evidencian que el sistema de retenciones en el Distrito Capital involucra a dos partes a saber, el agente de retención y el sujeto de retención. Sobre el sujeto de retención, las normas distritales señalan de manera uniforme que será el contribuyente de industria y comercio, al tiempo que excluyen de la operación de retención a los no contribuyentes.
Pues bien, de cara a las operaciones gravadas que se realizan a través de un patrimonio autónomo, no puede perderse de vista que el contribuyente del tributo es el fideicomitente y/o beneficiario, lo que a su vez lo sitúa como sujeto de la retención, previo cumplimiento de los demás requisitos estipulados en el Acuerdo Distrital 065 de 2002.
En este orden de ideas, la retención debe realizarse por parte de la sociedad fiduciaria cuando intervenga en actos u operaciones que generen ingresos en actividades gravadas para el beneficiario del pago o abono en cuenta, entendido este como el sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio.
Por último se precisa que las conclusiones plasmadas en este oficio se encuentran en armonía con el Concepto 1207 de 2011, ratificando de esta forma la vigencia del mismo. Con base en lo anterior se reconsideran las tesis expuestas en el Oficio 2023EE009863O1 de 23 de enero de 2023."
Ver aquí Concepto de la SDH 2023ER386295O1/2023ER409874O1/ SDQS 3863812023.