En esta oportunidad, el Consejo de Estado resolvió el siguiente problema jurídico:
"Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los artículos 17° y 18° de la Resolución Nro. 067 del 10 de mayo de 2006, expedido por el DADMA, en los que reguló las tarifas anuales para el registro de elementos de publicidad exterior visual anual y para la instalación de vallas, de avisos y pendones, y de vehículos móviles. Se precisa que, aunque la sentencia impugnada negó la nulidad del numeral 18 del artículo 6° del acto acusado, este punto no fue objeto de la apelación, por lo que no será analizado."
A continuación, las consideraciones de la Sala:
"En la apelación, el DADMA afirmó que no creó un nuevo tributo, sino que se limitó a regular una tarifa relacionada con instrumentos de control y de manejo ambiental, para lo cual fue habilitada por el legislador y el Concejo Distrital de Santa Marta. Así mismo, afirmó que es aplicable el principio de rigor subsidiario, que lo habilita como autoridad ambiental para establecer una regulación más restrictiva a nivel local. Y, finalmente, señaló que el impuesto a la publicidad exterior visual no fue regulado por el acto acusado.
Para decidir el recurso, la Sala pone de presente que el artículo 338 constitucional dispone:
«Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos».
Ahora, la Ley 140 de 1994, «Por la cual se reglamenta la Publicidad Exterior Visual en el territorio nacional», según lo expone el artículo 1°, establece las condiciones para que pueda realizarse la publicidad exterior visual en el territorio nacional. Para estos efectos, señala que se entiende por este concepto «el medio masivo de comunicación destinado a informar o llama la atención del público a través de elementos visuales como leyendas, inscripciones, dibujos, fotografías, signos o similares, visibles desde las vías de uso o dominio público, bien sean peatonales o vehiculares, terrestres, fluviales, marítimas o aéreas».
En concordancia, el artículo 2° dispone que los objetivos de dicha ley, bajo los cuales debe ser interpretada, son: «mejorar la calidad de vida de los habitantes del país, mediante la descontaminación visual y del paisaje, la protección del espacio público y de la integridad del medio ambiente, la seguridad vial y la simplificación de la actuación administrativa con relación a la Publicidad Exterior Visual» (subraya la Sala).
Por su parte, el artículo 7 ibidem señala que la publicidad exterior visual debe recibir un mantenimiento adecuado, por lo que ordena a los alcaldes efectuar revisiones periódicas para asegurar el cumplimiento de esta obligación y el artículo 11 previó que la publicidad exterior visual debe registrarse ante el alcalde o la autoridad que este delegue, dentro de los 3 días hábiles siguientes a su colocación, registro que tiene un carácter público.
A su vez, el artículo 14 ibidem autorizó a los concejos municipales y distritales para crear un impuesto que cubra la colocación de toda la publicidad exterior visual definida por esa misma ley, aclarando que el valor de los impuestos causados por cada valla no puede superar los 5 salarios mínimos mensuales año. Y, el artículo 15 establece que, para efectos de la aplicación de la ley, la publicidad exterior visual será aquella que tiene una dimensión igual o superior a 8 metros cuadrados.
Ahora bien, esta ley fue objeto de análisis en la Sentencia C-535 de 1996, reiterada por la Sentencia C-064 de 1998. En ella se expuso que el numeral 9 del artículo 313 de la Constitución asignó a los concejos municipales y distritales la competencia para dictar normas relacionadas con la protección del patrimonio ecológico local.
De igual manera, la Corte Constitucional puso de presente que el artículo 63 de la Ley 99 de 1993, en concordancia con el artículo 288 de la Constitución, establece el principio de rigor subsidiario. Dicho principio prevé que las normas nacionales de policía ambiental que limitan libertades para preservar o restaurar el medio ambiente o que exijan licencias o permisos para desarrollar determinadas actividades, pueden hacerse más rigurosas, pero no más flexibles, por las autoridades locales atendiendo sus propias necesidades que justifiquen una normatividad más exigente.
Y, en este punto, destacó que «En el caso del patrimonio ecológico local, este principio es aún más claro, pues al ser una competencia propia de los concejos municipales y los territorios indígenas, su potestad reglamentaria no puede ser limitada por la ley, al punto de vaciarla de contenido, por cuanto el Congreso desconocería la garantía institucional de la autonomía territorial. Pero sí puede la ley dictar aquella normatividad básica indispensable a la protección del patrimonio ecológico en todo el territorio nacional» (subraya la Sala).
Además, la Corte indicó que la colocación de vallas y avisos afecta esencialmente el paisaje, que ha sido clasificado como un recurso natural renovable y, por lo tanto, hace parte del patrimonio ecológico local. Entonces, la regulación a nivel local de la publicidad exterior visual constituye, en esencia, una regulación del patrimonio ecológico y, por tanto, de protección del medio ambiente. Y, sobre este punto, insistió en que «la Constitución atribuye a los concejos municipales, como competencia propia, la facultad de dictar las normas para la protección del patrimonio ecológico municipal (CP art. 313 ord 9º), por lo cual la Corte considera que existen unos fenómenos ambientales que terminan en un límite municipal y pueden ser regulados autónomamente por el municipio. Estos asuntos ecológicos que se agotan en un límite local determinado, y que por su naturaleza guardan una conexidad estrecha con la identidad y diversidad cultural de los municipios, constituyen lo que la Constitución ha denominado "patrimonio ecológico", y por lo tanto es al concejo municipal al que le corresponde de manera prioritaria su regulación» (subraya la Sala).
Con base en lo expuesto, la Sentencia C-535 de 1996 afirmó que la Ley 140 de 1994 «se ajusta a la Constitución si se considera que ella es una regulación nacional básica que, en virtud del principio de rigor subsidiario, puede ser desarrollada de manera más estricta por los concejos distritales y municipales, y por los territorios indígenas, en virtud de sus competencias constitucionales propias para dictar normas para la protección del paisaje, señaladas por los artículos 313 y 330 de la Carta (…)» (subraya la Sala).
Puesto que la Ley 140 de 1994 regula la publicidad exterior visual con el fin de proteger el patrimonio ecológico, es útil poner de presente que el artículo 13 de la Ley 768 de 2002 establece que el Distrito de Santa Marta ejercerá las mismas funciones atribuidas a las corporaciones autónomas regionales en lo que fuera aplicable al medio ambiente urbano, según lo previsto en la Ley 99 de 1993.
En otras palabras, dicha entidad territorial debe ejercer las funciones previstas para las corporaciones autónomas regionales por el artículo 31 de la ley 99 en mención, de las cuales se destaca que el numeral 13 prevé la competencia para «Recaudar, conforme a la ley, las contribuciones, tasas, derechos, tarifas y multas por concepto del uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables, fijar su monto en el territorio de su jurisdicción con base en las tarifas mínimas establecidas por el Ministerio del Medio Ambiente».
En concordancia, el artículo 28 de la Ley 344 de 1996, modificado por el artículo 96 de la Ley 633 del 2000, autorizó a las autoridades ambientales y al Ministerio del Medio Ambiente para fijar las tarifas por los servicios de evaluación y de seguimiento de licencias ambientales, permisos, concesiones, autorizaciones y «demás instrumentos de control y manejo ambiental establecidos en la ley y los reglamentos». Para estos efectos, y de conformidad con el artículo 338 de la Constitución, previó que las tarifas autorizadas serían fijadas teniendo en cuenta el sistema y el método allí descrito.
Es útil precisar en este punto que, como lo señaló la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 16 de octubre de 2014, el servicio al que se refiere el artículo 96 de la Ley 633 del 2000 tiene la naturaleza jurídica de una tasa.
Con base en lo expuesto, la Sala concluye que debe distinguirse el impuesto a la publicidad exterior visual, que fue autorizado por el artículo 14 de la Ley 140 de 1994, y la tasa a los instrumentos para el control y manejo ambiental de la publicidad exterior visual, que fue autorizada por el artículo 28 de la Ley 344 de 1996, modificado por el artículo 96 de la Ley 633 del 2000, en concordancia con los objetivos dispuestos por el artículo 2 de la Ley 140 de 1994.
En cuanto al impuesto a la publicidad exterior visual, esta Sección inicialmente consideró que el artículo 14 de la Ley 140 de 1994 no creó un tributo autónomo, sino que su propósito fue ampliar el hecho generador del impuesto de avisos y tableros.
La anterior jurisprudencia fue rectificada por la sentencia del 12 de junio de 2002, pues se advirtió que el impuesto a la publicidad exterior visual tiene elementos distintos al de avisos y tableros. En efecto, en dicha providencia se expuso que este último tributo es complementario del ICA, por lo que su sujeto pasivo es aquella persona que desarrolle las actividades comerciales, industriales o de servicios gravadas y que, además, utiliza el espacio público para la colocación de avisos y tableros que promocionen su actividad. En cambio, el de publicidad exterior visual grava la colocación de vallas, sin importar si realizan o no actividades gravadas por el ICA. De esta forma, precisó que el legislador previó la coexistencia de ambos impuestos porque definió para cada uno elementos plenamente identificados y con hechos gravables distintos, de tal manera que «se descarta de plano que en el gravamen de avisos y tableros esté subsumido el creado para la publicidad exterior visual, así como la posibilidad de que se presente doble tributación». Esta postura fue reiterada posteriormente por esta Sección.
De otro lado, como se expuso, el artículo 28 de la Ley 344 de 1996, modificado por el artículo 96 de la Ley 633 del 2000, autoriza al «Ministerio del Medio Ambiente y las autoridades ambientales» para fijar las tarifas para la tasa de los servicios de evaluación y los servicios de seguimiento de licencias ambientales, permisos, concesiones, autorizaciones y demás instrumentos de control y manejo ambiental establecidos por la ley o por el reglamento, entre los cuales se encuentra el registro (artículo 11 de la Ley 140 de 1994) y las revisiones periódicas (artículo 7 ibidem) de la publicidad exterior visual, de conformidad con el carácter de recurso natural renovable que le atribuyó la Sentencia C-535 de 1996.
Para estos efectos, y de conformidad con el artículo 338 de la Constitución, el legislador previó que las tarifas fijadas por las autoridades ambientales con relación a las tasas de los instrumentos de control y manejo ambiental deben cumplir el sistema allí previsto, que tiene en cuenta: i) el valor total de los honorarios de los profesionales requeridos para la evaluación y seguimiento, ii) el valor total de los viáticos y gastos de viajes de dichos profesionales y iii) el valor de los análisis de laboratorios y otros estudios o diseños técnicos que sean requeridos. Además, fijó el método y los topes de las tarifas según el valor del servicio de evaluación o de seguimiento determinado en salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La Sala pone de presente que, así como el legislador previó la coexistencia del impuesto a la publicidad exterior visual y del impuesto de avisos y tableros, pues para cada uno estableció elementos diferentes, a esta misma conclusión se puede llegar con relación a las tasas ambientales autorizadas por el artículo 28 de la Ley 344 de 1996, modificado por el artículo 96 de la Ley 633 del 2000.
Lo anterior es así porque, a diferencia de los impuestos referidos, la tasa autorizada en la Ley 344 de 1996 solo tiene como objetivo recuperar el costo en el que incurren las autoridades ambientales por ejercer el control y el manejo ambiental a través de los instrumentos fijados por la ley o el reglamento, como lo son el registro y revisión periódica de la publicidad exterior visual que fue prevista por la Ley 140 de 1994.
De acuerdo con lo expuesto, es necesario precisar, primero, que en este caso el análisis corresponde al de una tasa ambiental y, segundo, que la autorización que otorgó el artículo 28 de la Ley 344 de 1996, modificado por el artículo 96 de la Ley 633 del 2000, inicialmente, solo permite que las autoridades ambientales del orden local determinen la tarifa de la tasa para el control y manejo de la publicidad exterior visual en los términos del artículo 15 de la Ley 140 de 1994, es decir cuyas dimensiones sean iguales o superior a 8 metros cuadrados.
Se dice que inicialmente porque, como lo indicó la Sentencia C-535 de 1996, el principio de rigor subsidiario permite que los concejos municipales y distritales, atendiendo a las necesidades propias de la entidad territorial a la que pertenecen, dispongan una reglamentación más estricta que, para el asunto bajo estudio, consistiría en establecer mecanismos de control y manejo (como es el registro y la revisión periódica) de la publicidad exterior visual de dimensiones inferiores a 8 metros cuadrados.
Además, se destaca que, como lo indicó la sentencia citada a la luz del artículo 313 de la Constitución, la reglamentación del patrimonio ecológico municipal es propia y prioritaria de los concejos municipales y distritales, por lo que esta es la autoridad que debe establecer la regulación más restrictiva en virtud del principio de rigor subsidiario.
En otras palabras, del contenido de la Ley 140 de 1994, de la Ley 334 de 1996 y de la Ley 633 del 2000, se desprende que las autoridades ambientales locales son competentes para determinar la tarifa para la tasa de control y manejo de la publicidad exterior visual únicamente de dimensiones iguales o superiores a 8 metros cuadrados. Mientras que, atendiendo a los artículos 313 y 338 de la Constitución, la misma Ley 140 y la Sentencia C-535 de 1996, las autoridades ambientales locales podrán fijar las tarifas relacionadas con las tasas de control y manejo ambiental frente a la publicidad exterior visual inferior a 8 metros cuadrados, siempre y cuando el concejo municipal o distrital haya determinado, de forma previa, una regulación más restrictiva con el fin de salvaguardar su patrimonio ecológico y atendiendo las necesidades propias de la entidad territorial.
Ahora, teniendo presente lo anterior, y con relación al caso concreto, la Sala observa que el Acuerdo Nro. 016 del 27 de noviembre de 2002 proferido por el Concejo Distrital de Santa Marta creó el DADMA y, en el artículo 4°, determinó que dicha entidad está facultada para «EJERCER LA FUNCIÓN DE MÁXIMA AUTORIDAD AMBIENTAL EN EL ÁREA URBANA DEL DISTRITO TURÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA (…)»(subraya la Sala). Esta última disposición fue reiterada por el artículo 2° del Acuerdo Nro. 005 de 2003.
Por su parte, el numeral 5.1. del artículo 4° del Acuerdo Nro. 005 le asignó al DADMA la función de elaborar el reglamento distrital de protección del paisaje y ejercer las funciones de vigilancia, seguimiento y control; el numeral 5.3 prevé que deberá llevar el registro de publicidad exterior visual previsto por la Ley 140 de 1994 y el numeral 5.5. indica que es la autoridad competente para recaudar el impuesto a la publicidad exterior visual del artículo 14 ibidem.Sin embargo, no dispuso que estas funciones también serían ejercidas sobre publicidad exterior visual de dimensiones inferiores a 8 metros cuadrados.
A su vez, el numeral 10.1 ibidem, con relación a las funciones administrativas y fiscales del DAMA, le atribuyó la facultad de recaudar las contribuciones, tasas, derechos, tarifas y multas por concepto del uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables «Y FIJAR SU MONTO EN EL ÁREA DE SU JURISDICCIÓN, CONFORME LAS TARIFAS MÍNIMAS ESTABLECIDAS POR EL MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL». En concordancia, el numeral 8 del artículo 17° indica que forma parte del patrimonio del DADMA los «RECURSOS PROVENIENTES DE DERECHOS, TASAS, TARIFAS, MULTAS Y PARTICIPACIONES QUE PERCIBAN CONFORME A LA LEY Y LAS REGLAMENTACIONES CORRESPONDIENTES. (…)».
Como se observa, en el Acuerdo Nro. 005 de 2003, que regula las competencias del DADMA, no se dispuso, de manera específica, ningún mecanismo de control y manejo ambiental relacionado con la publicidad exterior visual de dimensiones inferiores a 8 metros cuadrados.
Ahora bien, al analizar el contenido del acto acusado, se observa que la Directora General del DADMA profirió la Resolución Nro. 067 de 2006, que en su parte considerativa expuso como fundamento que «el artículo 28 de la Ley 344 de 1996, modificado por el artículo 96 de la Ley 633 de 2000, faculta a las autoridades ambientales para cobrar el servicio de evaluación y seguimiento de la licencia ambiental, permisos, concesiones, autorizaciones y demás instrumentos de control y manejo ambiental establecidos en la Ley y los reglamentos». Así mismo, puso de presente la necesidad de establecer las tarifas y el procedimiento para el cobro de este tipo de servicios.
El artículo 6° ibidem determinó que, dentro de los trámites que requieren evaluación y seguimiento, se encuentra el «Registro y autorización de elementos de publicidad exterior visual» y el «Registro y autorización de elementos de publicidad móvil».
De conformidad con lo expuesto, en el Capítulo II (tarifas sujetas a régimen especial), la Resolución Nro. 067 de 2006 estableció las disposiciones objeto decontroversia en este caso, que fueron transcritas en los antecedentes de esta providencia, de las cuales se deriva que su intención fue regular la tarifa por el registro e instalación de publicidad exterior visual de dimensiones inferiores, iguales y superiores a 8 metros cuadrados.
Atendiendo lo expuesto, la Sala advierte que la Resolución Nro. 067 de 2006 no identificó ningún acuerdo del Concejo Distrital de Santa Marta que estableciera mecanismos de manejo y control de publicidad exterior visual por dimensiones inferiores a 8 metros cuadrados. En consecuencia, según se expuso previamente, no existe ninguna habilitación normativa para que la autoridad demandada regulara la tarifa para publicidad exterior visual con un área menor a la prevista en la Ley 140 de 1994.
De acuerdo con lo anterior, se concluye que los artículos 17° y 18° de la resolución acusada son nulos parcialmente porque el DADMA no tenía competencia para fijar la tarifa de la tasa para el manejo y control de publicidad exterior visual de dimensiones distintas a las fijadas por el artículo 15 de la Ley 140 de 1994, pues el Concejo Distrital de Santa Marta no estableció una regulación más restrictiva en virtud del principio de rigor subsidiario.
Siguiendo esta argumentación, la Sala advierte que el título final del artículo 18° de la Resolución Nro. 067 de 2006, que se reitera fue transcrito previamente, dispuso que la tarifa de la tasa por la instalación de elementos de publicidad exterior visual móvil en vehículos depende de su peso, no de su dimensión. De acuerdo con lo expuesto, esta disposición también resulta nula porque no guarda relación alguna con las dimensiones de la publicidad exterior visual que fue prevista por la Ley 140 de 1994.
Con base en lo expuesto, prospera el recurso de apelación solo parcialmente porque, aunque el DADMA era competente para fijar la tarifa de la tasa de manejo y control ambiental para la publicidad exterior visual de dimensiones iguales o superiores a 8 metros cuadrados, no lo era para hacerlo con relación a la publicidad con un área inferior o de acuerdo al peso en toneladas del vehículo en que se moviliza dicha publicidad.
Ahora bien, lo anterior no es suficiente para revocar la sentencia apelada, pues en ella no se analizaron todos los cargos de nulidad propuestos por el demandante. En consecuencia, para garantizar el derecho al debido proceso, la Sala procederá a estudiarlos con relación a los apartes que no están afectados por la nulidad expuesta previamente:
El actor afirmó que procede el medio de control de simple nulidad porque las disposiciones acusadas vulneraron los derechos constitucionales a la libertad y a la libre empresa, porque desconocen los mandatos legales de simplificar, aclarar y abaratar los trámites administrativos para permitir una agradable convivencia ciudadana y, además, no cumplen con los requisitos que exige el test de razonabilidad y de proporcionalidad de la norma.
Para la Sala, este cargo no está llamado a prosperar porque las disposiciones acusadas que no están viciadas de falta de competencia son aquellas relacionadas con la publicidad exterior visual de dimensiones iguales o superiores a 8 metros cuadrados, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 140 de 1994. De esta forma, en lo que aquí se analiza, el acto acusado no limitó los derechos a la libertad y a la libre empresa ni desconoce ningún mandato legal, pues solo fijó las tarifas para las tasas ambientales previstas por el legislador.
También sostuvo que la entidad demanda incurrió en desviación de poder porque la tarifa fue fijada sin que previamente se realizara un estudio técnico que permitiera determinar el costo del servicio prestado. Además, indicó que actuó sin competencia porque no se estableció el sistema ni el método por el cual sería fijada la tarifa.
Este argumento fue analizado por la Sección Primera en las sentencias del 26 de abril de 2018 y del 11 de agosto de 2022, las cuales serán reiteradas. En esas ocasiones, dicha Sección indicó que la ley no establece la obligatoriedad de realizar un estudio técnico para fijar las tarifas de la tasa para el registro de publicidad exterior visual. En cambio, destacó que el artículo 28 de la Ley 344 de 1996, modificado por el artículo 96 de la Ley 633 del 2000 y de conformidad con el artículo 338 de la Constitución, determina los componentes de las tarifas de las licencias ambientales y de otros instrumentos de control y manejo ambiental, entre los cuales se encuentra la autorización de la publicidad exterior visual. De esta forma, destacó que las autoridades ambientales fueron expresamente facultadas para fijar las tarifas, siguiendo el sistema y el método definido por el legislador.
Además, la Sala destaca que el demandante no alegó, para el caso concreto, en qué medida las tarifas fijadas desconocieron el sistema y método fijado por el legislador. En este punto, debe precisarse que el argumento referido a que no se contemplaron las tarifas mínimas dispuestas por el Ministerio del Medio Ambiente no fue soportado y, además, se fundó en el errado razonamiento que el DADMA fue quien adoptó el tributo, lo que fue explicado líneas atrás.
Por lo expuesto, no prosperan estos cargos de la demanda.
Con base en lo expuesto, la Sala modificará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la nulidad parcial de los artículos 17° y 18° del acto acusado, por los motivos antes expuestos.
De otro lado, la Sala advierte que la sentencia de primera instancia encontró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito de Santa Marta, pero no dispuso nada al respecto en su parte resolutiva. En consecuencia, con el fin de mantener la congruencia de las decisiones judiciales, necesaria para la legitimidad de la administración de justicia, la Sala declarará probada la excepción en la parte resolutiva de esta providencia.
Finalmente, en este caso no procede la condena en costas porque se trata de una acción pública, según lo prevé el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo."
Ver aquí sentencia 27423 de 2023.
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